Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: Л. М. С. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Р. Б. изслуша докладваното от председателя Р. Б. по административно дело № 4970 / 2023 г.

Образувано е по касационна жалба на Паркинги и гаражи 2011 ЕООД, гр. Пазарджик, представлявано от Т. Н. и процесуален представител срещу решение №362 от 13.04.2023г., постановено по преписка №КЗК-203 от 16.03.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба на Паркинги и гаражи 2011 ЕООД срещу решение № 450/27.02.2023 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на концесионер на концесия за: Строителство, експлоатация и поддържане на обект за паркиране и обслужване на превозни средства - паркинг, разположен в ПИ с идентификатор 55155.503.821 по КККР на гр. Пазарджик, открита с решение № 2579/05.12.2022 г. на концедента. В касационната жалба се твърди неправилност на решението поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Излагат се подробни доводи в подкрепа на твърденията и се иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и връщане на преписката със задължителни указания. Поддържа същите искания в съдебно заседание и претендира присъждане на направени разноски по приложен по делото списък.

По делото е постъпил отговор от 7.6.2023г. от община Пазарджик, чрез процесуалния представител адвокат Кирова по така подадената касационна жалба. В него се излагат подробни доводи за правилност на решението на КЗК, счита касационната жалба за неоснователна и иска да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция по приложен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията и счита, че следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и следващите от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията по жалба с вх. № ВХР-455/10.03.2023 г. от страна на Паркинги и гаражи 2011 ЕООД е било решение № 450/27.02.2023 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на концесионер на концесия за: Строителство, експлоатация и поддържане на обект за паркиране и обслужване на превозни средства - паркинг, разположен в ПИ с идентификатор 55155.503.821 по КККР на гр. Пазарджик, открита с решение № 2579/05.12.2022 г.. Комисията за защита на конкуренцията подробно и аналитично, включително в табличен вид е направила фактически установявания, обсъдила е подробно оплакванията в подадената жалба и е извела правни изводи за липса на допуснати нарушения на законите, които да налагат отмяна на решението на органа.

Решението е правилно. Не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от страна на Комисията на защита на конкуренцията, които да налагат отмяна на решението и връщане за ново разглеждане. Оплакванията в касационната жалба в тази насока са принципни несъгласия с процедурата или изводите на КЗК. Твърдението за нарушение на няколко принципа в проведената процедура и ограничаване правото на защита, без каквато и да било конкретика, е необосновано и е в общото оплакване от изводите на КЗК и е въз основа на субективните преценки и възприятия на самото участващо дружество. Именно в такава субективна насока са и възраженията за недопускане на допълнителни доказателства експертизи и др., които да установяват субективно твърдяни факти от страна на касатора, без същите да бъдат съпоставяни и да бъде посочено как това би се отразило върху цялостния избор при проведената процедура. Като само за пълнота следва да се отбележи, че някои от оплакванията на касатора, така както са изложени в касационната жалба, са свързани с решението за откриване на процедурата, което не е предмет на контрол в настоящето производство. Налице е и подробно обосновано, надлежно обсъдени оплаквания и със съответни правни изводи решение на КЗК. Изцяло в правомощията на КЗК е да направи преценка дали да допусне назначаване на експертиза или да допусне събиране на други доказателства в производство по обжалване на решение за възлагане на концесия. Надлежно и мотивирано КЗК е направила преценка и е достигнала до правилните изводи, че е събрана непротиворечива, релевантна и съществена за предмета на производството информация, от значение за изясняване на спорните по преписката обстоятелства, предвид което не са необходими специални познания и компетентност, обуславящи необходимост от назначаване на вещо лице. Както и че в случая поставените въпроси към вещите лица икономист и компютърен специалист не засягат въпроси, които са научни или които изискват специални познания и компетентност, без наличието на които не би могло да се постанови правилно разрешаване на правния спор. Не са налице и нарушения на материалния закон.

С решение № 2579/05.12.2022 г. на основание чл. 71, ал. 1 във вр. с чл. 17, ал. 1 и ал. 2, т. 3 и чл. 78, ал. 1 от ЗК, решение № 263/24.11.2022 г. на Общински съвет Пазарджик и въз основа на съгласувана по реда на чл. 58, ал. 3 от ЗК обосновка, кметът на община Пазарджик открива процедура за определяне на концесионер и възлагане на концесия за Строителство, експлоатация и поддържане на обект за паркиране и обслужване на превозни средства-паркинг, разположен в поземлен имот с идентификатор 55155.503.821 по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Пазарджик. С решението са одобрени документацията за концесия и обявлението В раздел XVII.2.1 от обявлението е определен срок за получаване на заявления и оферти до 17:00 часа на 06.01.2023 г. и в документацията се съдържат необходимите условия и изисквания към кандидатите. Определен е помощен орган комисията на концедента, която е обективирала работата си в протоколи с подробни и относими към процесните въпроси мотиви. Като краен резултат е направила следното класиране 1. На първо място - участника[Фирма 5] с оценка на офертата 92,39 точки, получена по предложените с офертата на участника критерии за възлагане, чрез прилагане на методиката за оценяване на офертите, като се оцениха предложенията на участника, съдържащи се в обвързващото му предложение и 2. На второ място - участника ПАРКИНГИ и ГАРАЖИ 2011 ЕООД с оценка на офертата 86,25 точки, получена по предложените с офертата на участника критерии за възлагане, чрез прилагане на методиката за оценяване на офертите, като се оцениха предложенията на участника, съдържащи се в обвързващото му предложение.

Като резултат от работата на помощния орган е издадено от концедента решение № 450/27.02.2023 г. на основание чл. 51, ал. 2, чл. 116, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 81, ал. 1, чл. 104, ал. 2 и чл. 17, ал. 5 от ЗК , във връзка с т. III, подт. 10 от заповед № 2609 от 07.12.2022 г. на кмета на община Пазарджик за назначаване на комисия за провеждане на процедурата и във връзка с приетите мотивирани решения в протоколите на комисията, кметът на община Пазарджик е определил за концесионер О. П. ЕООД. С решението са определени техническите и функционални изисквания, финансово икономически изисквания и правни изисквания за концесията в съответствие с офертата на участника, определен за концесионер.

Неоснователни са оплакванията на касатора по отношение на направените преценки на Комисията за защита на конкуренцията и по отношение на класирания на първо място участник. Не са налице основания за неговото отстраняване. У. О. паркинги ЕООД е доказало съответствие със заложените минимални изисквания за професионални способности на икономическия оператор. Съобразно одобрената документация, участникът в процедурата следва да има оперативен опит в управлението и експлоатацията на обект за паркиране и обслужване на превозни средства - паркинг или сходно съоръжение в продължение най-малко на една година от последните пет години преди подаване на Заявлението и Офертата. В документацията е дадена и дефиниция на оперативен опит в управлението и експлоатацията на обект за паркиране и обслужване на превозни средства - паркинг или сходно съоръжение. В съответствие с така поставените изисквания Обединени паркинги ЕООД е представило към заявлението попълнена по образец декларация, в която е посочило оперативен опит в управлението и експлоатацията на паркинг с обособени паркоместа. Представеният договор за наем по своя характер е доказателство за експлоатация и управление на паркинг съоръжение, съгласно който публичен или частен субект възлага ползването и управлението на паркинг съоръжение за извършване на паркинг услуги. Колкото до доводите, че представеният договор не доказва придобит опит най-малко 12 месеца от последните пет години преди подаването на заявлението и офертата, следва да се посочи, че крайният срок за подаване на оферти е 06.01.2023 г., т. е. изискването за една година преди подаването на заявлението и офертата, в настоящия случай, обхваща периода от 06.01.2022 г. до 06.01.2023 г.

Не може да бъде споделено и твърдението на касатора относно наличие на конфликт на интереси. По никакъв начин не се обосновава частен интерес от възлагането на концесията по смисъла на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество за концедента, служители на концедента или други лица, които участват в организирането и провеждането на процедурата за определяне на концесионер или могат да повлияят на резултата от нея. Конфликт на интереси по смисъла на ЗК в разглеждания случай не може да се обоснове и с обществената значимост на предоставяните услуги по домашен социален патронаж от Лидер стар ЕООД и по осъществяването на обществения превоз на пътници от Хебърбус АД, доколкото не е ясно по какъв начин тази значимост може да повлия на вземането на решение по оспорваната процедура за предоставяне на концесия, нито как води до наличие на частен интерес за концедента, съответно комисията за възлагането на концесията. Предвид обстоятелството, че Обединени паркинги ЕООД е представило заявление по чл. 86, ал. 2 от ЗК, в което изрично е декларирало липса на конфликт на интереси, както и предвид липсата на обосновани аргументи в тази насока от страна на Паркинги и гаражи 2011 ЕООД следва да се приеме, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно не е установила по отношение на определения за концесионер участник наличие на основания за изключване от участие.

Няма извършено нарушение на чл. 100, ал. 3 от ЗК. Съобразно чл. 88, ал. 1 от ЗК офертата се състои от предложение и обвързващо предложение. Предложението по чл. 88, ал. 2 от ЗК съдържа конкретните предложения за възлагане, ведно с финансово икономически модел и други относими документи. Обвързващото предложение по чл. 88, ал. 3 от ЗК съставлява резюме на тези предложения. Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗК офертите се отварят на открито заседание на комисията за провеждане на процедурата за определяне на концесионер, на което могат да присъстват участниците или техни представители. В чл. 100, ал. 3 от ЗК е регламентирано, че отворените обвързващи предложения се прочитат и се подписват на всяка страница от член на комисията и от изявили желание участници или техни представители. Действащата нормативна уредба не предвижда задължение предложението по чл. 88, ал. 2 от ЗК да се подписва от представители на участниците, в какъвто смисъл са наведените доводи в жалбата на Паркинги и гаражи 2011 ЕООД. Напротив, съобразно чл. 101, ал. 1 от ЗК отварянето на предложенията, разглеждането и оценяването на офертите и класирането на участниците се извършва в едно или повече закрити заседания на комисията. В съответствие с визирания нормативен ред е и описаната в раздел IX.2.5 и IX.2.6 от утвърдената документация за участие организация и ред на провеждане на процедурата, а именно отварянето на офертите да се извърши на открито заседание с прочитане и подписване на обвързващите предложения, а отварянето на предложенията да бъде извършено на закрито заседание. Според протоколите на комисията, при провеждане на процедурата, тя е спазвала описания ред, като е отворила офертите на открито заседание и е предоставила на представители на участниците да подпишат обвързващите предложения по чл. 88, ал. 3 от ЗК. Обединени паркинги ЕООД е представило предложение по чл. 88, ал. 2 от ЗК на електронен носител, подписано с електронен подпис на 06.01.2023 г., на която дата са и подадените от него заявление и оферта за участие в процедурата. Видно от представените по преписката доказателства от страна на община Пазарджик, записът върху електронния носител е извършен също на 06.01.2023 г. В този смисъл не могат да се приемат твърденията, повторени в касационната жалба, че е оценен електронен носител на предложение, съставено след изтичане на крайния срок за подаване на заявления и оферти. Предвид представени доказателства, приобщени към преписката, включително екранни снимки и данни за направени записи, обвързващото предложение на Обединени паркинги ЕООД, съдържащо резюме на разработките и конкретните предложения по приложимите критерии за възлагане, е отворено, прочетено и подписано от член на комисията и от представляващия Паркинги и гаражи 2011 ЕООД в съответствие с чл. 100, ал. 3 от ЗК на проведеното открито заседание, като при съпоставка на предложенията съдържащи се в него и тези в Предложението по чл. 88, ал. 2 от ЗК не се установява разлика.

Относно мотивите на издадения акт, по следва да бъде съобразено, че изготвените протоколи от работата на комисията съставляват фактическите основания за издаване на оспорвания акт, като концендентът изрично се е позовал на тях. Видно от протокол № 5 и протокол № 6, комисията за провеждане на процедурата е отразила подробно направените предложения във връзка с критериите за възлагане, като е установила съответствие с изискванията по документация. Оценката на предложенията е извършена при спазване на утвърдената методика. Съобразно същата оценката на представените предложения се извършва на база четири показателя: Пк - Размер на годишно концесионно възнаграждение; Пи -Инвестиционна програма за управление, експлоатация и поддържане на обект за паркиране и обслужване на превозни средства-паркинг; Пц - Цена на основната услуга платен престой на превозни средства и Пн - Покриване на паркоместа с навеси, осигуряващи целогодишна защита от неблагоприятни климатични условия. По показатели Пк, Пц и Пн се оценява конкретно цифрово предложение като е предвидено прилагането на математическа формула. В съставените протоколи, комисията е описала конкретните предложения на участниците по тези показатели като е приложила заложените в документацията формули, с което е мотивирала в достатъчна степен присъдените в тази част от методиката точки.

Всички останали възражения, както се посочи по-горе касаят евентуално Методиката за оценка, която обаче е част от документацията за откриване на процедурата. Одобрява се с решението за откриване на процедурата, което подлежи на обжалване в 10-дневен срок от публикуването в Националния концесионен регистър на обявлението за откриване на процедурата, съответно на обявлението за поправка. Към момента на издаване на решението за определяне на концесионер възможността от оспорване на методиката за оценка на предложенията е преклудирана.

Предвид изложеното решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. На ответника община Пазарджик се следват разноски по представен списък адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №362 от 13.04.2023г., постановено по преписка №КЗК-203 от 16.03.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА Паркинги и гаражи 2011 ЕООД, гр. Пазарджик, [улица], [номер], представлявано от Т. Н. да заплати на община Пазарджик сумата 1500 лв. разноски, направени пред настоящата инстанция и представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА

/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ