Върховният административен съд на Р. Б. - Трето отделение, в съдебно заседание на осемнадесети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. К. Членове: ПЛАМЕН ПЕ. Р. при секретар С. М. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията А. Р. по административно дело № 5073 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от Г. Х. от гр. Ракитово срещу Решение № 168 от 28.03.2023 г., постановено по адм. д. № 1129/2022 г. по описа на Административен съд – Пазарджик.
Касационният жалбоподател твърди неправилност на обжалваното съдебно решение като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено като, вместо него, Върховният административен съд да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на Коалиция „Алтернатива за гражданите“ срещу Решение № 62-ЧМИ/27.11.2022 г. на Общинска избирателна комисия - Ракитово като неоснователна. Претендира разноски.
Редовно призован за съдебно заседание, касационният жалбоподател не се явява. Представлява се от адв. Г., който поддържа касационната жалба, а по същество твърди основателност на същата, съответно – неправилност на атакувания с нея съдебен акт по съображения, подробно развити в жалбата, устно – в хода по същество, както и в депозирано по делото подробно писмен становище.
Ответникът, Коалиция „Алтернатива за гражданите“, редовно призован, се представлява от адв. Б., която оспорва касационната жалба, а по същество твърди правилност на атакуваното с нея съдебно решение по съображения, подробно развити в писмен отговор на жалбата.
Ответникът, Общинска избирателна комисия - Ракитово, редовно призован, не изпраща представител, не депозира отговор на касационната жалба или писмени бележки по същество.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на доказателствата по делото, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Производството пред Административен съд – Пазарджик е образувано по жалба на Коалиция „Алтернатива за гражданите“ срещу Решение № 62-ЧМИ/27.11.2022 г. на Общинска избирателна комисия Ракитово. С атакуваното решение на основание чл. 87 ал. 1, т. 23 и 24, чл. 85 от Изборния кодекс, чл. 42, ал. 1, т. 5 вр. с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА Общинска избирателна комисия - Ракитово е отхвърлила искането за предсрочно прекратяване на пълномощията на Г. Х., избран за кмет на О. Р. на частични местни избори за избор на кмет на община на 03.07.2022 г., обявен с Решение № 58-ЧМИ/11.07.2022 г. на ОИК – Ракитово поради липса на квалифицирано мнозинство 2/3 от присъстващите съгласно чл.85, ал.4 от ИК.
С обжалваното пред ВАС съдебно решение административният съд е отменил Решение № 62-ЧМИ/27.11.2022 г. на Общинска избирателна комисия -Ракитово като незаконосъобразно.
За да стигне до този правен резултат, Административен съд - Пазарджик е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, изложени са фактическите и правни основания и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила – решението е взето при наличие на изискуемия кворум. Установил е, че поради липсата на квалифицирано мнозинство от 2/3 по приемането на решението за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на О. Р. е постановено отхвърляне на искането. По отношение преценката за правилното приложение на материалноправните норми, съдът е заключил, че решението е незаконосъобразно. АС – Пазарджик е приел, че по делото безспорно е установено, че Г. Х. е едноличен собственик на капитала на „Ц. К. ЕООД, [ЕИК], [Фирма 2], [ЕИК] и [Фирма 3], [ЕИК] и като такъв осъществява търговска дейност, която от своя страна е несъвместима с качеството му на кмет на община. Изложил е съображения, че като едноличен собственик на капитала сам изпълнява функциите на общо събрание, взема всички решения от неговата компетентност, определя насоките за развитие на търговското дружество и на основание чл. 137, ал. 1, т. 7 от Търговския закон приема решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и на вещни права върху тях, което несъмнено от своя страна съставлява търговска дейност по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 от ТЗ. По горните съображения АС -Пазарджик е отменил атакуваното решение на ОИК - Ракитово като незаконосъобразно с произтичащите от това правни последици.
Съдебното решение е правилно.
При постановяването му не са допуснати цитираните в касационната жалба пороци, които да съставляват касационни основания за отмяната му по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.
Правилен е изводът на АС - Пазарджик за незаконосъобразност на решението на ОИК - Ракитово поради противоречието му с материалноправните изисквания на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА във връзка с разпоредбата на чл. 41, ал. 3 вр. ал.1 от ЗМСМА. С разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА са уредени алтернативни хипотези на несъвместимост, всяка една от които съставлява самостоятелно основание за предсрочно прекратяване пълномощията на кмет на община. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. В този случай съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал.1, следва да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване от заеманата длъжност и да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА.
По делото безспорно е установено, че касационният жалбоподател, макар и в посочения по-горе едномесечен срок да е предприел действия по заличаването му като управител на трите еднолични дружества с ограничена отговорност, е останал едноличен собственик на капитала и на трите дружества, поради което изводът на съда, че Г. Х. не е предприел всички необходими действия, за да изпълни изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, е правилен. Съгласно разпоредбата на чл. 147, ал. 2 от ТЗ едноличният собственик на капитала решава въпросите от компетентността на общото събрание (чл. 137, ал. 1 от ТЗ), за което съставя протокол в съответната за решенията на общото събрание форма. С оглед на това и предвид тълкуването на понятието "търговска дейност" по смисъла на утвърдената съдебна практика, правилно е прието, че физическото лице - едноличен собственик на капитала на ЕООД , действайки като общо събрание на дружеството, извършва търговска дейност, като за това е без значение обстоятелството дали същият управлява дружеството лично или чрез трето лице (чл. 147, ал. 1 от ТЗ). Не могат да бъдат споделени развитите в писменото становище на адв. Г. съображения за това, че в исторически, семантичен и философски план физическото лице –съдружник, участвайки в дейността на общото събрание на търговското дружество, в което същото притежава дялове, не осъществявало търговска дейност в същинския смисъл на това понятие. Нещо повече – дори да се приеме, че дейността по вземане на решения от компетентността на общото събрание на ЕООД не е същинска търговска дейност / каквото не е становището на настоящия съдебен състав/, то и в този случай по отношение на Г. Х. е налице несъвместимост с кметската длъжност по смисъла на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, неотстранена в предвидения в същия закон едномесечен срок – в качеството си на едноличен собственик на капитала на притежаваните от него три ЕООД / а по негови твърдения – четири ЕООД/, който по силата на изричния законов текст на чл. 147, ал. 2 от ТЗ решава въпросите от компетентността на общото събрание на дружествата, Холянов участва в управителните органи на същите дружества по смисъла на чл.41, ал.1, последна хипотеза на ЗМСМА./В т. см. Решение № 256/11.01.2023г. по адм. д. № 6905/2022г. по описа на ВАС /.
С оглед на изложеното, настоящият състав намира за законосъобразни изводите на АС - Пазарджик, че с бездействието си кметът на О. Р. е осъществил несъвместима дейност по смисъла на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, което е основание за предсрочно прекратяване на пълномощията му.
Касационната жалба е неоснователна, а атакуваното с нея съдебно решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, трето отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 168 от 28.03.2023 г., постановено по адм. д. № 1129/2022 г. по описа на Административен съд – Пазарджик.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ КУЦАРОВА
секретар:
Членове:
/п/ П. П. п/ АЛБЕНА РАДОСЛАВОВА