Върховният административен съд на Р. Б. - Пето отделение, в съдебно заседание на седми март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: А. Д. Членове: ИЛИАНА С. Д. при секретар М. Д. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя А. Д. по административно дело № 5413/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от И. Ж., жив. в гр. Бургас, чрез процесуален представител, срещу решение № 423/25.04.2023 г. по адм. дело №1845 /2022 г. на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 4068з -788/12.09.2022 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" (РДГ) Бургас, с която е отменена негова предходна заповед №4068 з- 773/05.09.2022 г. Касаторът поддържа в касационната жалба, в съдебно заседание и в писмена защита чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, иска присъждане на разноските по делото.

Ответникът по касационна жалба - директорът на РДГ Бургас, в писмен отговор и писмена молба, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила, присъждане на юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на другата страна.

Представителят на Върховната прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, съдът взе предвид следното:

С оспорената в настоящето производство заповед от 12.09.2022 г. на директора на РДГ Бургас на основание чл.53 ЗМВР във връзка със становище рег. № 4068р - 14527/12.09.2022 г. е отменена негова предходна заповед от 05.09.2022 г., с която на И. Ж. - началник на група "Оперативно - издирвателна дейност" от Гранично полицейско управление - Бургас е разрешено да ползва отпуск за отглеждане на дъщеря си З. Ж. (родена на [дата].) в размер на два месеца, считано от 15.09.2022 г. до 15.11.2022 г. В цитираното в заповедта становище на юрисконсулт е посочено, че във връзка със заявлението на Желев да ползва отпуска по чл.164в, ал.1 от Кодекса на труда за отглеждане на дете до навършване на 8 годишна възраст следва да се има предвид обнародвания в Държавен вестник бр.62/05.08.2022 г. Закон за изменение и допълнени на Кодекса на труда, въвеждащ нов вид отпуск - по чл.164в, ал.1 от КТ за отглеждане на дете до 8 годишна възраст от баща (осиновител) в размер на два месеца. Посочено е, че този вид отпуск не може да бъде ползван от държавните служители по чл.142, ал.1, т.1 ЗМВР, какъвто е Желев, които имат право единствено на отпуските по чл.189 ЗМВР и чл.190, ал.1 ЗМВР и отпускът почл.164в, ал.1 от КТ не попада в хипотезата на никой от изчерпателно изброените в ЗМВР видове отпуски по чл.190 ЗМВР. Поради изложеното заповедта, с която е разрешено ползването на този отпуск е без правно основание съгласно разпоредбите на ЗМВР, касаещи служителите по чл.142, ал.1, т.1 ЗМВР и следва да се отмени, като се има предвид и че същата не е започнала действието си, тъй като отпускът е заявен за ползване, считано от 15.09.2022 г. По делото е приложено и писмо от 06.10.2022 г., подписано за директора на Главна дирекция "Гранична полиция", с което е уведомен, че жалбата му от 16.09.2022 г. срещу заповед № 4068з -788/12.09.2022 г. е неоснователна, като се възпроизвеждат отново мотивите от становище рег. № 4068р - 14527/12.09.2022 г.

АС е приел, че оспорената заповед е издадена при условията на чл.99, предл. последно, т.1 от АПК, от компетентен орган, отговаря на изискванията за форма, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно - процесуалните норми и е в съответствие с приложимото материално право. Мотивите на АС са, че със Закона за изменение и допълнение на КТ, създаващ новата разпоредба на чл.164в КТ и в сила от 01.08.2022 г. е транспонирана директива (ЕС)2019/1158 на Е. П. и на Съвета от 20 юни 2019 година относно равновесието между професионалния и личния живот на родителите и лицата, полагащи грижи, и за отмяна на директива 2010/18/ ЕС на Съвета. Съгласно чл.5 от посочената директива държавите - членки следва да предприемат необходимите мерки, които гарантират, че всеки работник има право на родителски отпуск за отглеждане на дете, който трябва да бъде ползван до навършване на осемгодишна възраст, като срока за транспониране съгласно чл.20 е не по - късно от 02.08.2022 г. В специалната разпоредба на чл.190, ал.1 ЗМВР изчерпателно са изброени отпуските по КТ, които се ползват от държавните служители в МВР, и този по чл.164в КТ не е между тях. Липсва и друга норма, по силата на която държавните служители в МВР да могат да ползват отпуск на баща за отглеждане на дете до 8 години. Следователно разпоредбите на директивата не са транспонирани в ЗМВР. Липсва и възможност за прилагане по аналогия на КТ. Предвид посоченото съдът е направил извод, че държавните служители в МВР и Желев в частност нямат право на отпуск по чл.164в КТ.

Решението е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон.

Държавните служители в МВР не са работещи по трудово правоотношение и за тях са приложими само и единствено разпоредбите на КТ, към които има изрично препращане. В случая в ЗМВР липсва препращане към чл.164 в КТ, поради което не може да бъде приложена тази разпоредба по аналогия. Отпускът по чл.164в КТ е вид отпуск, за който се дължи обезщетение, поради което и общото препращане на чл.190, ал.1 ЗМВР към неплатените отпуски по КТ не го обхваща. Отпуските на държавните служители, както по Закона за държавния служител, така и по ЗМВР, са различни от уредените в КТ отпуски на работещите по трудово правоотношение и това е следствие на различния характер на двете правоотношения. Правоотношенията между органа по назначаването и държавния служител са на власт и подчинение, а тези - по трудово правоотношение - между равнопоставени субекти. АС правилно е констатирал, че нормата на164в КТ представлява транспониране на чл.5 от директива (ЕС)2019/1158 на Е. П. и на Съвета от 20 юни 2019 година и че същата директива не е транспонирана в ЗМВР. Както е посочил процесуалният представител на ответника по касация този текст на директивата е транспониран и в чл.203, ал.3 ЗОВСРБ относно военнослужещите - мъже. Доколкото срокът за транспониране на чл.5 от цитираната директива съгласно чл.20, ал.1 от нея е 02.08.2022 г., то към момента на издаване на оспорената заповед, този срок е бил изтекъл. Другият по - дълъг срок за транспониране по чл.20, ал.2 от директивата, който не е бил изтекъл, е само относно обезщетението по чл.8, пар.3, но не и относно правото на родителски отпуск.Чл. 5 от директива (ЕС)2019/1158 съдържа изискване към държавите - членки да гарантират, че всеки работник има самостоятелно право на родителски отпуск в размер на 4 месеца до навършване на 8 годишна възраст. В случая под "работник" се има предвид "работещ" без разлика на правоотношението - трудово или служебно, по което полага труд. Предвид изтичането на срока за транспониране и конкретно уреденото право на работещия баща в чл.5 от директивата, и неизпълнението на държавата - членка - България на задължението за транспонирането в нормативните актове, уреждащи статута на държавните служители в МВР, за Желев е възникнала възможност да се позове на директния ефект на тази разпоредба от вторичното право на ЕС в отношенията му с органа по назначаването, който е част от държавната администрация. С нормата на чл.5 от директива (ЕС)2019/1158 на Е. П. и на Съвета от 20 юни 2019 година и нейния директен ефект не са съобразени както решението на АС, така и оспорената заповед.

Предвид задължението на настоящата инстанция да следи служебно за правилното приложение на материалния закон от административния съд съгласно чл.218, ал.2 АПК, решението следва да бъде отменено като неправилно - постановено в противоречие с чл.5 от директива (ЕС)2019/1158, която след изтичане на срока за транспониране има директен ефект в правоотношенията между частноправните субекти и държавните образувания. Вместо него следва да се постанови друго решение, с което се отменя обжалваната заповед, като противоречаща на приложимото материално право на същото основание. При отмяна на оспорената заповед за отмяна на друга заповед се възстановява действието на първата постановена заповед №4068 з- 773/05.09.2022 г. по заявлението на Желев, поради което липсват основания за връщане на преписката на административния орган.

С оглед изхода на делото на касатора следва да се присъдят направените разноски в размер на 70 лева заплатена държавна такса за производството пред ВАС, платими от РДГ Бургас.

Воден от горното и на основание чл.222, ал.1 Върховният административен съд, пето отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 423/25.04.2023 г. по адм. дело №1845 /2022 г. на Административен съд - Бургас И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ заповед № 4068з -788/12.09.2022 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" Бургас, по жалба на И. Ж., жив. в гр. Бургас.

ОСЪЖДА Регионална дирекция "Гранична полиция" Бургас при Главна дирекция "Гранична полиция" на Министерство на вътрешните работи да заплати 70 (седемдесет) лева разноски по делото на И. Ж., жив. в гр. Бургас, [жк], [адрес].

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ АННА ДИМИТРОВА

секретар:

Членове:

/п/ И. С. п/ НЕЛИ ДОНЧЕВА