Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 5383 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД „Топлотест“ с участници „Енбра тест“ ЕООД, „Административна сграда Бояна“ АД и „А. Б. С. ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат В. П., против решение № 433/11.05.2023 г. по преписка № КЗК- 255/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на обединението срещу решение № F340127/17.03.2023 г. на изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД и пълномощника на председателя на Управителния съвет на "Т. С. ЕАД, с нотариално заверено пълномощно, per. № ПЛ-60/28.02.2023 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет „Последваща метрологична проверка на топломери и водомери в "Т. С. ЕАД“, в частта по обособена позиция № 1 „Последваща метрологична проверка на топломери в "Т. С. ЕАД“. Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия закон, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски по представен списък.

Ответната страна - Изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД и пълномощник на председателя на Управителния съвет на "Т. С. ЕАД, чрез процесуален представител адв. В., в открито съдебно заседание по съществото на спора и представени писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за допустимост, и основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна по следните съображения:

С решение № 433/11.05.2023 г. по преписка № КЗК- 255/2023 г., Комисията е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД „Топлотест“ срещу решение № F340127/17.03.2023 г. на изпълнителния директор на "Т. С. ЕАД и пълномощника на председателя на Управителния съвет на "Т. С. ЕАД, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Последваща метрологична проверка на топломери и водомери в "Т. С. ЕАД“, в частта по обособена позиция № 1 „Последваща метрологична проверка на топломери в "Т. С. ЕАД“. С решението си КЗК след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и подробно обсъждане на оплакванията в жалбата, оставила същата без уважение, по изложени за това подробни и правилни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. Идентични с първоначалните оплаквания се съдържат и в касационното производство под формата на възражение за необоснованост и противоречие с приложимия закон на постановеното от Комисията решение.

Съдът приема, че не намира основание първото от тях, че условието, заложено в раздел II.2.3 от обявлението „Основно място на изпълнение“, изискващо, лабораторията на участника, избран за изпълнител, в която ще бъде извършвана проверката на топломерите, да се намира на територията на Р. Б. съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. От фактическа страна, обосновано КЗК приема, че въпросното условие е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, а именно - мястото на изпълнение на предмета на поръчката да бъде на територията на Р. Б. както и с условието, разписано в раздел II.14 от обявлението, според което срокът за проверка на топломерите следва да е до 4 календарни дни от датата на подписване на протокол на предаване. С оглед сроковете за провеждане и възлагане на поръчката и това, че е предвидено месецът, в който стартира проверката на топломерите да бъде месец май 2023 г., означаващо, че за период от 8 месеца, до края на 2023 г., се налага проверка на 13 484 броя топломери. Възложителя с оглед предоставената му от ЗОП оперативна самостоятелност е поставил условие с което следва да бъдат улеснени логистичните процесите в хода по изпълнение на процесната поръчка. Обратното предполага, че ако лабораторията на участника е извън територията на България, участниците ще бъдат поставени пред невъзможност да спазят първоначално определения срок за изпълнение - до 4 календарни дни от предаване на топломерите, с оглед необходимото време за транспорт и извършвае на самата проверка.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че с поставянето на условие за изпълнение, лабораторията да е на територията на Р. Б. възложителят създава необосновани пречки за по-широко участие на чуждестранни лица в процедурата за обществена поръчка, в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 ЗОП. От една страна, предвид данните в „Списъка на лица, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях“, поддържан от Държавна агенция за метрологичен и технически надзор ДАМТН (публичен и достъпен на сайта на ДАМНТ), всеки един от участниците в обединението, разполага с лаборатория на територията на страната - „Енбра тест" ЕООД - лаборатория за проверка на водомери и топломери с адрес гр. София, [улица], партер-помещение № 4; „Административна сграда Бояна“ АД - Метрологична лаборатория за проверка на топломери и водомери“ с адрес гр. София, бул. „Б. Б. № 85 и „А. Б. С. ЕООД - Лаборатория за проверка на водомери и топломери с адрес София, ул. "Перник", до бл.11-12. Следователно поставеното от възложителя условие по никакъв начин не нарушава правото на обединението да участва и да бъде избрано за изпълнител в поръчката. От друга - изискването за териториалност на изпълнението на проверката се явява съобразено с особеностите на поръчката, в това число с нейните - предмет, количеството и обем. В рамките на предоставената му от ЗОП оперативната самостоятелност, възложителят има право да структурира обществената поръчка по най - благоприятния за него начин, с оглед специфичните потребности и постигането на качествено изпълнение. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценят своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най - голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП.

Не намират фактическа и правна опора и оплакванията на касатора за нарушения на разпоредбата на чл. 59, ал. 5, във връзка с чл. 60, ал. 2 от ЗОП, изразяващи се в непосочване на документ, чрез който чуждестранните участници могат да докажат съответствието си с предвидените изисквания за годност. В т. III. 1.1. годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, възложителят е поставил изискване участникът да бъде оправомощен от Председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДДМТН) за извършване на последваща проверка на топломери, а или еквивалентен компетентен орган на страната на участника, когато е чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата в която той е установен, включително и да е включен в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН или аналогична информация, ако вписване в подобен списък или регистър е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка. Посочените обстоятелства се декларират при подаване на офертата в ЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Годност, поле „Вписване в съответен професионален регистър“. В ЕЕДОП-а участникът посочва необходимата информация: номер, дата, срок на валидност и обхват на притежаваната заповед за оправомощаване, издадена от председателя на ДАМТН или на еквивалентно разрешително или членство в определена организация за извършване на тези услуги, ако такова е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен или еквивалентен компетентен орган на страната на участника, когато е чуждестранно лице; номер по ред в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН. Чуждестранните лица посочват аналогична информация, ако вписване в подобен списък или регистър е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка. В тази връзка за доказване на горепосочените обстоятелствата е предвидено, че при сключване на договора участникът избран за изпълнител, следва да представи: заверено копие на валидна заповед за оправомощаване, издадена от председателя на ДАМТН; актуална информация за номер по ред в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН, както и че се задължава през целият период на договора да има валидна заповед за оправомощаване. Правилно е посочено от КЗК, че в нито една от разпоредбите на чл 59 и чл. 60 от ЗОП не е въведено изискване според което, в обявлението, документацията или друг документ, съставляващ част от документите, изготвяни от възложителя по време на обявяване на поръчката, да бъде задължително посочван документа, посредством който чуждестранните участници могат да докажат, че отговарят на изискванията за годност, поставени от възложителя в обявлението за откриване на поръчката. В случаите, в които вписването е извършено в официален регистър, достатъчно е само позоваването на този регистър, доколкото помощния орган на възложителя може да извърши съответната проверка за удостоверяване верността на декларираните обстоятелства. В случая, относно чуждестранните участници е посочено, че следва да притежават, респ. да посочат „еквивалентно разрешително“ или членство в определена организация за извършване на тези услуги, ако такова е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен или еквивалентен компетентен орган на страната на участника, когато е чуждестранно лице. Предвид посоченото, не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 5, във връзка с чл. 60, ал. 2 от ЗОП.

На следващо място касаторът твърди, че в противоречие с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП по т. III. 1.3 от обявлението е въведено изискване, досежно техническите и професионални възможности на участника, според което, всеки участник трябва да е изпълнил минимум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под "дейност, сходна с предмета и обема на поръчката" е отбелязано, че следва да се разбира: „извършване на метрологична проверка на минимум 13 000 броя топломери с номинален дебит не по-малко от Qn 1,5 mЗ/h“, със забележката, че минималното изискване може да бъде доказано с изпълнението на една или няколко услуги, по проверката на топломери с различен номинален дебит не по-малък от Qn 1,5 m3/h. и брой на проверените топломери минимум 13 000. Оплакването относно горепосоченото зискване е неоснователно поради следното: Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1,6. „б“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените услуги и тяхното количество, като в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи съответното изискване към участниците. В техническата спецификация е предвидено, че до края на календарната 2023 г. следва да се извърши проверка на 13 484 броя топломери, предвид това, възожителят се е възползвал от възможността да постави критерий за побор, съобразно който участниците в процедурата следва да докажат възможността да извършат услугата в посочения обем. Още повече, че съответствието с този критерий за подбор може да бъде доказано с изпълнение на повече от една дейности, както и чрез проверка на топломери с различен дебит /но не по - малко от Qn 1,5 mЗ/h./ Предвид посоченото не се установява допуснато нарушение по чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП, налагащ поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, Правилни са и изводите на Комисията, че въведеното изискване не е дискриминационно, тъй като участниците разполагат със свободата да участват в процедурата като обединение от икономически оператори с цел доказване на съответствието си с конкретния критерий за подбор,

Поради това и Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 433/11.05.2023 г. по преписка № КЗК- 255/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА