Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 6139/2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 година“, чрез главен експерт Атанасова – правоспособен юрист, срещу решение №2112/31.03.2023 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 5149/2022 година, с което е отменено негово решение от 17.05.2022 година за определяне на финансова корекция на Столична община. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилност поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилен изводът на първоинстанционния съд, че не била налице нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Твърди, че от утвърдената методика за оценка не било ясно как и кой следва да прецени, че са предложени мерки, които осигуряват качеството, дали следва да са съобразени само със закона или следва да включват и други изисквания, непосочени от възложителя. По отношение второто надграждащо обстоятелство на подпоказателя „Концепция за изпълнение“, не се обосновавала яснота за това, с каква насоченост следва да са самите мерки, за да се приеме, че същите осигуряват качество. Методиката за оценка не давала възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Указанията за определяне на оценката не осигурявали достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, липсвали и елементи, по които ще се оценява надграждащия ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите. Неясно било по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи елементи“. Присъждането на оценките не било обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависила от субективната преценка на членовете на комисията. Също така участниците не били поставени при равни условия, доколкото не били налице ясни критерии при какви предложения ще получат най-висока оценка. Констатираното от УО нарушение представлявало нередност, която е основание за извършване на финансова корекция. Решението се оспорва и в частта на присъдените разноски. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страната такива.
Ответникът – Столична община, чрез адвокат Попов, в представени по делото писмени бележки, изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. По делото не били доказани нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които да бъдат квалифицирани като нередност. Досежно третия елемент от фактическия състав на нередността се твърди, че нито било доказано настъпването на вреда за бюджета на Съюза, нито възможността за нейното евентуално настъпване. Относно установената от ръководителя на УО незаконосъобразност на методиката за оценка, навежда твърдения за необоснованост на извода за наличие на припокриване между обстоятелство №1 от подпоказател ТО5 с минималните изисквания за допустимост. Правилни били изводите на съда, че предлагането на мерки за навременни доставки на материали водело до надграждане на качеството на изпълнение. Наведени са твърдения за правилност на приетото от възложителя, потвърдено и от административния съд, че не било нужно в документацията, респективно в методиката да са посочени примерни мерки, съдържание, потенциален брой на същите, за да било възможно сравняване и оценяване на техническите предложения от комисията. Намира, че изводите в решение от 31.03.2022 г. по дело C-195/21 ECLI:EU:C:2022:239 били приложими и към критериите за оценка доколкото в случай, че едно изискване към участник било пропорционално на предмета на поръчката и отговаряло на другите условия, то не могло да се пречи на възлагащия орган да заложи в обявлението за поръчка това изискване само защото то надхвърляло минималното ниво на изискване, установено от националната уредба. Твърди се, че при анализ на обстоятелство №2 от същия подпоказател се установявало, че чрез него се оценявали мерките, които участникът предлагал, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Възложителят бил дал свобода на участниците да определят приложимите мерки за тяхната организация на работата и не било необходимо да се търси единна база за сравнение, защото такава не била приложима за конкретната методика. На участниците била предоставена свобода на преценка, относно това какви аспекти от организацията си да разкрият с оглед навременното и точно изпълнение на поръчката, но тази свобода не била неограничена и не граничела със субективизъм, каквито били твърденията на органа, а била израз на състезателното начало във възлагателните процедури. Методиката за оценка не била в противоречие с разпоредбите на чл.70, ал.7 ЗОП и в нарушение на чл.70, ал.5 ЗОП. Неправилни били заключенията на ръководителя на УО за подпоказателя „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ ТО4 и т. 4 от указанията за подготовка. Правилно първоинстанционният съд не се е съгласил с твърденията на органа и е приел, че потенциалният участник логично би могъл да предвиди какви ще са евентуалните оплаквания и недоволства на хората в засегнатия периметър по време на изпълнението на поръчката. Съответно необоснован бил формираният в административния акт извод, че тази част от техническото предложение на практика била неотносима към обекта на поръчката и че обсъжданият елемент на оценка не намира приложение в надграждащите компоненти, относими към качественото изпълнение на договора. В заключение намира, че така разписаните правила предоставяли на потенциалните участници достатъчно информация за механизма, който щял да се прилага при определяне на оценката по оспорените от административния орган показатели. Цитирана е съдебна практика на Административен съд - София-град, с която се потвърждавала незаконосъобразността на решенията на ръководителя на УО за налагане на финансови корекции по идентични с настоящия спорове. По изложените съображения счита, че правилно първоинстанционният съд е достигнал до извод, че утвърдената методика за оценка не е в противоречие с предписанията на ЗОП и съответно за липса на осъществена нередност. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски по представен списък.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.
Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на Столична община срещу решение от 17.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №СОА22-ДГ55-67/09.02.2022 г. с изпълнител ЗЗД „Лозенец 2021“.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят е изготвил незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, т.2 и т.3 б. „б“, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП. Прието е, че методиката за оценка не давала възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не давала възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а надграждащите елементи давали неограничена свобода на избор и не гарантирали реална конкуренция. Подпоказателят ТО5 „Концепция за изпълнение“ давал неограничена свобода на избор и не гарантирал реална конкуренция, а подпоказателят ТО4 „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ не би довел до надграждане на качеството. Гореописаното създавало потенциална предпоставка за свободна интерпретация от страна на членовете на оценителната комисия при присъждането на точки в посочения диапазон.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи.
Съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът намира, че сравнението на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания, по-специално и предвид развитата от ръководителя на УО теза – строителна програма с времеви график, не обуславя посоченото от органа нарушение. Мотивиран е извод, че възложителят е съобразил различието между строителната програма и времевия график на изпълнение с предложените мерки за осигуряване на навременно изпълнение на времевия график, относно доставка на строителни материали и упражняване на контрол за качество на доставяните продукти, съответно начинът, по който е формулирано надграждащото обстоятелство № 1 от методиката не противоречи на закона, условието не преповтаря по съдържание минимално изискване за строителна програма и времеви график на изпълнение. Досежно надграждащо обстоятелство № 2 приема, че всяка предложена мярка се оценява сама за себе си, като именно от нейния характер зависи резултата, който даден участник цели. Според съда възложителят правилно не е ограничил участниците, дефинирайки всички възможни "мерки", необходими за качественото и срочно изпълнение, като на участниците е предоставена свобода в преценката, относно това какви аспекти от организацията си да разкрият с оглед навременното и точно изпълнение на поръчката, но тази свобода не граничи със субективизъм, а е израз на състезателното начало във възлагателните процедури, доколкото в случая достатъчно ясно е определен предметът на обществената поръчка и параметрите на нейното изпълнение, което поставя необходимите рамки на възможните интерпретации на изискването. Относно констатациите на административния орган за подпоказателят „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката е прието, че с поставянето на посоченото условие, възложителят се стреми участникът да покаже предварително какви мерки и/или действие би предприел за да намали социалното напрежение, свързано с дейността по ВиК ремонтите. Мотивиран е извод, че обществената поръчка е с изключително специфичен предмет и с огромна социална значимост, поради което възложителят обосновано е предвидил евентуално наличие на проблеми при изпълнението й, както и общественият интерес, който би бил засегнат, поради временно спиране на водоподаването и то за няколко квартала. Изводите на ръководителя на УО, че тази част от техническото предложение на практика е неотносима към обекта на поръчката и че елементът на оценка не намира приложение в надграждащите компоненти, относими към качественото на изпълнение на договора са счетени за необосновани и неправилни. По изложените съображение е прието, че утвърдената методика за оценка не е в противоречие с регламентацията в чл.70, ал.7, т.1, 2, 3 б. “б“ и ал.5, изр. 3-то във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, респ. не съставлява „нередност― по смисъла на чл.2, ал.36 от Регламент №1303/2013 г. и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.
Досежно правилното приложение на материалния закон:
Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".
Съгласно разпоредбата на 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. По отношение на процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма в програмен период 2014-2020г. и до управлението на средствата от ЕСИФ.
Страните не спорят по фактите.
Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ ( в редакцията преди изм. ДВ бр. 51 от 2022г.).
Спорът пред касационната се състои в това, дали е осъществено констатираното с административния акт нарушение на ЗОП и съставлява ли същото нередност чл.70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията преди изм. ДВ, бр. 51 от 2022г.)?
Страните не спорят относно начина на изписване на методиката за оценка в документацията на възложителя.
Според указанията за определяне на комплексна оценка на офертата, същата се извършва по показатели и съответните им относителни тежести както следва: Техническа оценка на офертата (ТО) с относителна тежест - 60% и Финансова оценка на офертата (ФО) с относителна тежест 40%. Максималният брой точки по показателят ТО е 100, като същите се формират като сбор от точките по следните подпоказатели: ТО1 „Срок за изработване на технически проект” - 5т., ТО2 „Срок за изпълнение на СМР” - 10т., ТО3 „Професионалната компетентност на персонала ” - 22т., ТО4 „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ – З0т. и ТО5 „Концепция за изпълнение“ - 33 т.
Подпоказателят ТО5 „Концепция за изпълнение" се формира от минимално заложени елементи: Организационна схема на изпълнението на поръчката; Предложение за проектиране и строителство; Строителна програма и времеви график на изпълнението и Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. При наличие в офертите на посочените елементи, същите подлежат на експертна оценка, като са описани три твърди стъпки, които се оценяват, съответно с 10 точки, 20 точки или 33 точки:
- 10 точки се присъждат когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на възложителя;
- 20 точки се присъждат когато офертата отговаря на условията за 10 точки и в нея се установи наличието на едно обстоятелствата под №1 или №2, посочени в таблица, съдържаща обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение;
- 33 точки се присъждат когато офертата, когато тя отговаря на условията за 10 точки и в нея се установи кумулативно наличие на обстоятелствата под №1 и №2, посочени в таблицата.
Обстоятелство № 1 представлява предложени мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукт с предвижданията на проекта и нормативните изисквания. Обстоятелство № 2 представлява предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор.
За всяка от предложените мерки трябва да са посочени: Същност и обхват на мярката; Систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); Експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; Очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба. Допълнително за обстоятелство № 2 участниците следва да предложат действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката. И по двете допълнителни обстоятелства е посочено, че всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа - предмет на обществената поръчката, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.
В Методиката се съдържат дефиниции на понятията “навременно“ и “качествено изпълнение".
По първото надграждащо обстоятелство първоинстанционният съд е възприел като неправилен извода на административния орган за припокриване между същото и условията за допустимост. Този извод настоящият съдебен състав намира за правилен. Условията за допустимост на участника изискват представяне на строителна програма с времеви график, докато първото надграждащо обстоятелство изисква мерки за изпълнение на предложения времеви график дефиниране на конкретните задължения, които експертите и работниците ще изпълняват. Липсата на припокриване между първото надграждащо обстоятелство и условията за допустимост обосновава правилност на изводите на първоинстанционния съд по отношение на това заложено обстоятелство в методиката. Въпреки горното касационната инстанция приема за правилен извода на ръководителя на УО, че така поставеният критерий реално не представлява надграждащ показател за оценка на качественото изпълнение при следните съображения: В рамките на първото надграждащо обстоятелство е поставено изискване за посочване на мерки за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвидените за използване такива. Строителният надзор обаче е този субект в строителния процес (чл.166, ал.1, т.2 от ЗУТ), който единствено притежава правомощия да контролира съответствието на доставяните продукти/материали с нормативните изисквания. В този смисъл, предложените мерки и лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, не биха послужили като гаранция за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. А представянето на нормативното изискване с нищо не би допринесло за оценка на качеството на изпълнението. Необосновани са твърденията на ответната страна, че изводите в решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21 били приложими и към критериите за оценка, доколкото с него се тълкува конкретна разпоредба на европейското законодателство, отнасяща се до критериите за подбор и не следва да се прилага по аналогия за друг самостоятелен институт от възлагателния процес.
По второто надграждащо обстоятелство настоящата инстанция намира, че изискването за качествено изпълнение като изискване за допустимост безспорно не следва да се приравнява на мерките за гарантиране на това качествено изпълнение като надграждащо обстоятелство. Проблемът по този надграждащ компонент обаче е в това, че не са очертани качествените аспекти на мерките, както и правилата, по които ще се извършва оценяването. В този смисъл необосновани са твърденията на възложителя, че същият бил дал свобода на участниците да определят приложимите мерки за тяхната организация на работата и не било необходимо да се търси единна база за сравнение, защото такава не била приложима за конкретната методика. В методиката е посочено, че офертите, които отговарят на изискванията се подлагат на сравнителен анализ и се съпоставят една с друга, поради което е налице необходимост именно от наличие на единна и ясна база за сравнение. Ето защо неправилен е изводът на административния съд за законосъобразност на методиката по този подпоказател, тъй като не са предвидени обстоятелства, които трябва да се обследват и са от значение за изпълнение на предмета на поръчката като качествените компоненти на мерките, още повече, че предметът предпоставя разнородни дейности като проектиране, строителство и авторски надзор.
Досежно подпоказателя ТО4 „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“ е посочено, че елементът е свързан с дейността изпълнение на строителство, като същият не е задължителен за офериране, но ще доведе до допълнително качество на изпълнението. Посочено е, че надграждащият елемент има за предмет допълнителни специфични социални аспекти, пряко произтичащи от обхвата на поръчката и отразяващи нейни характерни особености, свързани с определения чрез ТСп териториален обхват. Според методиката в резултат от тяхното прилагане ще се постигне елиминиране или намаляване на негативните социални последици, които са с временен характер и са свързани с реализацията на част от възлаганите в рамките на поръчката дейности: мерки за намаляване на времетраенето, през което съществуващи сградни канализационни отклонения са изключени от наличната мрежа преди превключването им към новоизградената такава; мерки в случай на аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от посочените в т.1; мерки целящи елиминиране или редуциране на вредно социално въздействие от СМР в часовия пояс 14-16 часа, както и неработни (почивни) дни; действия за намаляване на социалното напрежение в случай на евентуално постъпили жалби, сигнали и/или оплаквания от лица, непосредствено засегнати от изпълняваните СМР. Обосновани са изводите на административния орган досежно това, че във връзка с действията за намаляване на социалното напрежение липсват обективни или измерими фактори и обстоятелства, които да бъдат подложени на оценка от комисията, което предполага субективно оценяване, като липсва яснота какви/колко мерки, с какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат предложени от участниците.
С оглед изложеното така формулирана методиката дава възможност за предлагане на разнородни мерки, като същата не допуска обективното им сравняване и оценка. Настоящата инстанция намира за безспорно, че целта на мерките е да се гарантира преодоляването на рискове от създаване на странични затруднения, но за да се изпълнят тези цели, трябва да се заложат и правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта на мярката и отраженията върху качественото изпълнение на дейностите по проекта. Въвеждайки изискване за определен обем информация, която следва да се съдържа в техническите предложения на участниците, без да са въведени ясни критерии за оценка на нивото на изпълнение, възложителят е придал описателен характер на оценъчните компоненти. С този подход не е дадена възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно същите да бъдат сравнени и обективно оценени. Освен това методиката не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. Обстоятелствата, водещи до присъждане на по-висок брой точки в рамките на конкретен механизъм за оценяване, независимо от използваната терминология за тяхното назоваване, винаги са подчинени на изискванията, заложени в чл. 70 ЗОП. Доколкото тяхната съвкупност очертава начина на оценяване, по аргумент от ал. 7 с. з., те трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1), да предоставят възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2), както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията(б. „б“).
В случая констатацията за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП е правилна, тъй като целта на цитираните разпоредби е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи, визирани в чл. 2 ЗОП, както и ефективното разходване на обществени средства. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че за участниците не става ясно как следва да съставят офертата си, за да получат точки по коментираните подпоказатели, тъй като липсват обективни критерии по които предложенията да бъдат сравнени, не е налична достатъчно информация за правилата, които ще бъдат приложени при тяхното оценяване и начина, по който то ще бъде извършено. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: т.88 от решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-368/10, EU: C: 2012: 284, т. 73 от решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (т.46 от решение от 22 юни 2017 г., С-49/16, Unibet, EU: C: 2017: 491, както и т.56 от решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651). В случая възложителят е съставим методика в нарушение на тези принципи както и на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, защото чрез така формулираните подпоказатели за оценка при липса на достатъчно яснота за тяхното съдържание на практика се стига до неограничена свобода на липса на гаранция за реална конкуренция.
По отношение на посочената от касатора съдебна практика, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. От друга страна актове на органи относно сходни методики могат да се третират по различен начин като законосъобразни или незаконсъобразни в зависимост от различните констатации и изводи на постановилите ги органи.
Като е обосновал извод за законосъобразност на приложената методика за оценка по проведената обществена поръчка, първоинстанционният съд е достигнал до несъответен на материалния закон правен извод. Законосъобразен е крайният извод на ръководителя на УО за допуснато от възложителя нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, т.2 и т.3 б. „б“, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП. Същото законосъобразно е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател. Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а именно върху признатите за допустими разходи по проекта.
Предвид изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби е неправилен. При доказаност на посоченото от органа нарушение, представляващо нередност, определената на бенефициера финансова корекция е законосъобразна.
Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго по същество, с което подадената от Столична община жалба бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 200,00 лв. - по 100,00 лв. дължимо възнаграждение за защита от юрисконсулт за всяка инстанция, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24, пр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. В представения списък за разноски не се съдържа искане за присъждане на държавна такса и в с. з. се претендира единствено юрисконсултско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №2112/31.03.2023 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 5149/2022 година, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Столична община, срещу решение от 17.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020.
ОСЪЖДА Столична община, гр. София, [улица], да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, [улица], разноските по делото в размер на 200,00 лв. (двеста лева).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА
Особено мнение на съдия Павлина Найденова
Особено мнение на съдия Павлина Найденова
Осъществяваният по реда на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ контрол върху качеството на строителните материали не изключва възможността възложителят да си подсигури качеството на извършваната работа чрез проследяване възможността на участниците да предложат мерки за контрол на качеството на изпълнението и влаганите строителни материали. Това е допълнителен вътрешен контрол, който дава увереност както на възложителя, така и на самия изпълнител, че строителният процес текущо се извършва в съответствие с предвиденото. Строителят носи отговорност по чл. 237, т. 15 ЗУТ за неизпълнение на задължението по чл. 163, ал.2 т.2 ЗУТ за изпълнение на СМР с материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите.
По отношение на подпоказателят „Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" и т.4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указанията, касаещи мерки за намаляване на социалното напрежение. С поставянето на това условие възложителят предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал, за да намали социалното напрежение, което би възникнало в хода на извършване на дейностите и изпълняването на СМР. С оглед предмета на обществената поръчка е ясно, че оплакванията могат да бъдат свързани с влошено водоподаване в град София.
Чрез второто надграждащо обстоятелство всяка предложена мярка се оценява самостоятелно, като именно от нея зависи резултатът, който даден участник цели. Съгласно методиката 10 т. се присъждат за съответствие с минималните изисквания, 20 т. - офертата следва да отговаря на условията за 10 т. и на надграждащо обстоятелство № 1, 33 т. - офертата следва да отговаря на условията за 10 т. и да е налице кумулативно наличие на надграждащите обстоятелства под № 1 и номер 2. Сравнението е между участниците, които са предложили надграждащо обстоятелство номер 2 и тези които не са предложили надграждащо обстоятелство номер 2, а не между тези които са предложили надграждащо обстоятелство 2. Няма нормативно задължение възложителят да посочи конкретния вид на мерките, които да оценява, тъй като би се ограничил в рамките на собственото си познание за изпълнение на поръчката и би се лишил от възможността да използва потенциала - опита и знанието на икономическите субекти, чийто предмет на дейност е предмета на поръчката.
Съдия :