Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети юни две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора К. Ф. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 3533/2024 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение № 878 от 09.02.2024 г. по адм. д. № 5484/2023 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отменено решение № 0401-45/16.05.2023 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020, за определена на Техническия университет -София финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор № 3-102 от 17.08.2021 г. с изпълнител „Дигитални и софтуерни решения" ЕООД, ЕИК 204428477, на стойност 754 334,26 лв. без ДДС, съответно 905 201,11 лв. с ДДС.
Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оперативната самостоятелност на възложителя не може да бъде аргумент за непълното (недоказаното с приложените към него брошури) техническо предложение на изпълнителя да бъде прието за съответстващо с изискванията за изпълнение на поръчката без допълнителни проверки, нито да обоснове законосъобразността на. избора на изпълнител, който не отговаря на изискванията. Съответствието на предложените спорни артикули с техническите спецификации не е подкрепено с писмени доказателства или удостоверено с проверка на интернет страниците на производителя на продуктите, за които се спори.
Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор.
Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.
В писмото с което е започнало административното производство въз основа на сигнала е прието, че Техническите спецификации по обособена позиция 2 са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на същите. В документацията, раздел 3 „Указания за подготовка и представяне на офертите“, т. 43.2. „Оферта, която включва“, подт. А „Техническо предложение“, е записано, че „К. П. за изпълнение на поръчката, в съответствие с условията на образеца и на Техническата спецификация, участниците прилагат изискуемите приложения. При изготвяне на предложението си за изпълнение на поръчката всеки участник следва да се ръководи от всички изисквания на документацията. Предложението за изпълнение на поръчката следва да е съобразено с насоките, дадени в Указанията за подготовка на офертите и Техническите спецификации. Ако участник не представи Предложение за изпълнение на поръчката или представеното от него предложение и/или приложенията към него не съответстват на изискванията на Възложителя, той ще бъде отстранен от участие в процедурата“. На стр. 17 от техническата спецификация по обособена позиция № 2 е посочено, че: „Участникът трябва да направи предложение, съобразено с Техническата спецификация и изискванията на Възложителя, да приложи кратко описание и/или технически материали на български език на предлаганите артикули, предмет на обособената позиция. Посочените от участника материали трябва да доказват техническите показатели на предлаганите артикули, без цени“.
На етап кандидатстване, участникът „Дигитални и софтуерни решения” ЕООД е представил техническо предложение по образец и е приложил брошури с техническа информация към предлаганите артикули. Видно от Техническото предложение, участникът е потвърдил, че предлаганите от него артикули отговарят на всички минимални изисквания, поставени от Възложителя.
При извършена проверка от УО се установило, че в приложените брошури липсва информация, доказваща съответствието на част от техническите показатели за продукти, включени в обособена позиция № 2.
Въпреки, че тези параметри са декларирани в техническото предложение на участника, в процеса на оценка на офертите няма доказателства как комисията е удостоверила тяхната достоверност и относимост към предложеното оборудване. Изрично възложителят в документацията за участие и в техническата спецификация е заложил изискване всички параметри на предложеното оборудване да бъдат потвърдени с представени технически документи (кратко описание и/или технически материали), като всеки участник следва да представи документи (по-негов избор), които позволяват да се направи съпоставка между минималните изисквания на Възложителя и техническите параметри на предложеното оборудване. Видно от начина, по който Възложителят е формулирал изискването, е, че тези приложения следва да се приемат за неразделна част от техническото предложение на участника. Липсата на данни в тях, представлява непълнота в техническото предложение на участника. Наличието на непълнота в предложението за изпълнение на поръчката изисква действия от комисията по процедурата, посредством които тази непълнота да бъде преодоляна, или ако това е незаконосъобразно, участникът следва да бъде отстранен.
Информацията в приложените от участника брошури не покрива всички минимални изисквания, заложени в техническата спецификация и документацията на процедурата, и от нея не е възможно да се направи съпоставка и да се докаже, че декларираното от участника в Техническото предложение отговаря на минималните изисквания на Възложителя. Видно от техническото предложение на „Дигитални и софтуерни решения“ ЕООД, а и от цялата оферта, е, че не са представяни други технически документи, не са посочени линкове към сайт на производител или др., които да послужат за съпоставка на декларираните обстоятелства относно предлаганите артикули в Техническото му предложение. От протоколите от работата на комисията не се удостоверява извършване на проверка по отношение на заявените параметри на предлаганата система. Не са изисквани допълнително документи или информация, която да послужи за удостоверяване на заявеното в техническото предложение. С изявлението, че „Представените от участника материали доказват техническите показатели на предлаганите артикули, без цени. ... във връзка с гореизложеното комисията единодушно решила, че Техническото предложение на участника отговаря на изискванията на възложителя“, комисията в процеса на своята работа неправилно приложила техническите спецификации на обществената поръчка, като е допуснала до класиране участник, който не е доказал с надлежни документи (кратко описание и/или технически материали или др.), че предложените от него артикули покриват минималните изисквания. От протокола за работа на комисията не се установява и извършване на самостоятелни проверки по смисъла на чл. 104, ал. 5 от Закона за обществените поръчки относно заявените от участника обстоятелства, които да послужат за удостоверяване, че предложението му е съгласно изискванията на техническата спецификация.
„Дигитални и софтуерни решения“ ЕООД е представил оферта, включваща техническо предложение и предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на техническите спецификации и изискванията на възложителя и е в нарушение на чл. 39, ал..3, б. „б“ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Възложителят неправомерно определил този участник за изпълнител на разглежданата поръчка. При спазване на чл. 107, т. 2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки и заложените от самия възложител условия на техническите спецификации и документацията за участие, избраният за изпълнител участник е трябвало да бъде отстранен поради представяне на оферта, която не доказва съответствието си с предварително обявените условия за изпълнение е нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, б. „б“ от ППЗОП
В административния акт е прието, че участникът „Дигитални и софтуерни решения” ЕООД е представил оферта, включваща техническо предложение, което не отговаря на техническите спецификации и изискванията на възложителя. Офертата на участника, избран за изпълнител, е в нарушение на чл. 39, ал. 3, б. „б“ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, тъй като съдържащо се в нея предложение за изпълнение на поръчката не е в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Въпреки това въз основа на това свое предложение за изпълнение участникът „Дигитални и софтуерни решения” ЕООД неправомерно е определен за изпълнител на разглежданата поръчка. При спазване на чл. 107, т. 2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки и заложените от самия възложител условия в техническите спецификации и документацията за участие, избраният за изпълнител участник е трябвало да бъде отстранен от процедурата поради това, че е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия на поръчката. Задължение на всеки участник в процедурите и възлаганията на обществени поръчки е да подготви и представи офертата си по начин, който съответства на това, което възложителят е изискал. Задължение на възложителя е да се придържа стриктно към условията на поръчката, които сам е поставил, и да не променя с действията си първоначално заложените от него изисквания. Само по този начин той би осигурил равнопоставеност и би третирал еднакво както всички участници в процедурата, така и заинтересованите икономически оператори, които не са подали оферти, т. к. не са били информирани за реално приложените от възложителя изисквания за поръчката. Като не е направил това, възложителят е предпоставил настъпването на потенциална вреда за бюджета на Съюза.
За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че „Дигитални и софтуерни решения" ЕООД е представило Техническо предложение съгласно Образец 2, част от техническата документация, утвърдена от възложителя. За съответствието на техническото предложение с документацията на обществената поръчка е приложена и декларация от производителя, в която детайлно са описани характеристиките на заявените с поръчката продукти.
Приел, че така посоченото нарушение не е доказано. Към техническото предложение са приложени брошури/каталози за предлаганото оборудване с подробно описание на характеристиките. В съответствие с чл. 104, ал. 5 ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Механизмът на чл. 104, ал. 5 ЗОП е нормативно установена възможност, използването на която е в обхвата на оперативната самостоятелност на комисията. Комисията, се състои от 5-ма члена, които притежават необходимите компетентности, за да извършат адекватна преценка на подадените предложения и да оценят същите съобразно изискванията.
Приел, че квалифицираните експерти в областта на компютърните системи и технологии имат задълбочени познания и значителен обем от информация за наличните технологии, техническото им обезпечаване и възможностите на различните марки и модели. Познавайки конкретен модел техника, за експертите в бранша са ясни възможностите му и е допустимо, предвид квалификацията на експертите, да имат нужните познания за възможностите за конфигуриране на предложеното оборудване, поради което не е било необходимо да събират допълнителни доказателства за известните им факти и обстоятелства от кандидата или от други лица, освен чрез проверка в сайта на производителя.
Направил извод, че макар и формално да се потвърждават част от констатациите на органа за липса на пълно съответствие между техническата спецификация и техническото предложение, в случая това несъответствие не съставлява основание по чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП за отстраняване на участника, тъй като предложеното и доставеното оборудване в неговата цялост се характеризира с по-добри параметри. Предвид липсата на сочените от административния орган нарушения на националното законодателство по отношение на ОП № 2 не е осъществен описаният в административния акт състав на нередност за същата обособена позиция и не е налице основание за определяне на финансова корекция върху разходите по Договор № 3-102 от 17.08.2021 г. с изпълнител „Дигитални и софтуерни решения" ЕООД, ЕИК 204428477, на стойност 754 334,26 лв. без ДДС, съответно 905 201,11 лв. с ДДС.
Решението е неправилно.
Необоснован е извода на съда, че предложеното и доставеното оборудване в неговата цялост се характеризира с подобри параметри. Административния орган е посочил, че в техническото си предложение участникът е потвърдил, че. предлаганите от него артикули отговарят на всички минимални изисквания, поставени от Възложителя, но в приложените към него брошури липсва информация, доказваща съответствието на част от техническите показатели за конкретно изброени в писмото характеристики на продукти. Прието е, в брошурите, които участникът, определен за изпълнител, е представил, за част от продуктите не се съдържат данни, които да удостоверяват, че за посочените в решението за определяне на финансовата корекция артикули е налице съответствие на техническите характеристики с посочените в техническите спецификации на възложителя, а за два от артикулите са констатирани несъответствия от УО в изготвената таблица - относно уред разпознаващ движения и кит за инспекция на въздуха. По отношение на изискването Яркост 2000 в административния акт се съдържат аргументи на административния орган защо не приема възражението на бенефициента, че предложеното от изпълнителя отговаря на изискванията на възложителя. Съдът не е разгледал отделните констатации за спорните параметри на различните артикули, както другите от спорните параметри на доставеното оборудване.
Необосновано е прието от съда, че членовете на комисията за провеждане на поръчката са познавали конкретния модел на марката от предлаганата техника и че конкретните лица са имали нужните задълбочени познания и са разполагали с значителен обем от информация за всички или поне за интересуващата изхода на делото част от наличните технологии, техническото им обезпечаване и възможностите на различните марки и модели техника, които изпълнителят е предложил. Не се сочи и документална следа, която да докаже, че комисията е извършила съответните проверки на сайта на производителя.. Дори и да се приеме, че експертите са разполагали с нужните знания за всички характеристики на продуктите, за които се спори, в изготвените в хода на процедурата документи не е отразено, че е констатирано несъответствие или непълна информация в офертата на участника. Към протоколите и доклада от работата на комисията не са приложени разпечатки от сайта на производителя, от които да е видно, че комисията е изследвала въпроса. Компетентността на членовете на оценителната комисия не изключва задължението на комисията да протоколира своите действия и решения. В този смисъл е и задължението на комисията, по чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 60, ал. 3 от ППЗОП. УО направил проверка и в интернет страницата на приложението, където също не е посочена подобна информация.
Съдът не е разгледал констатациите на административния орган, че участникът е представил оферта, в която са налични противоречия между заявените в техническото предложение и приложените като доказателство за тези характеристики брошури. Административният съд е следвало да направи фактически установявания в първоинстанционното производство. Съдът не е посочил налице ли са несъответствията констатирани от УО в изготвената таблица относно уред разпознаващ движения и кит за инспекция на въздуха, относно които не са уважени възраженията на бенефициера в административното производство.
Ръководителят на управляващият орган е изложил подробни възражения по жалбата, които не са обсъдени в съдебното решение. В тези възражения се съдържа обосновка на административния орган, че предложеното и доставеното оборудване в неговата цялост не се характеризира с по-добри параметри., подкрепена с аргументи, противоположни на изводите на съда. Като не я е разгледал и обсъдил, съдът на практика не е стигнал до същността на правния спор. Съдът не е изложил и мотиви дали несъотвествието е с техническите спесификации или с други изисквания за възложителя и дали е основание за квалифициране на нарушението по посочената нередност. Не е обсъдено и дали в административния акт е уточнено несъответствието - с техническите спесификации или с други изисквания на възложителя. В административният акт, като са приети за нарушени чл. 107, т. 2, б. а) от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП уточнено ли е дали несъотвествието е с техническите спесификации или други с изисквания на възложителя, за да се прецени и съотнасянето на нарушението към нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията към момента на издаване на административния акт.
Изводите на съда са необосновани и е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като основание за отмяна на обжалваното съдебно решение и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 878 от 09.02.2024 г. по адм. д. № 5484/2023 г. по описа на Административен съд София - град.
Връща делото за ново разглеждане на друг състав на същия съд.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА