Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 7717/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от заместник-министър на енергетиката и Ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ (Програма „ВЕЕЕЕС“) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 – 2021 год., чрез представител по пълномощие – главен юрисконсулт А. Х. против Решение № 715/05.07.2023 год., постановено по административно дело № 850/2023 год. по описа на Административен съд - Бургас. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушения на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че при произнасянето на съда, не са спазени процесуалните правила по АПК, относно анализа и оценката на доказателствената съвкупност по делото. По мнение на касатора е налице едностранен, непълен оценъчен анализ на доказателствата, като първоинстанционният съд се е ограничил само до това да възприеме изцяло релевираните от жалбоподателя твърдения, без да обсъди в цялост всички мотиви на административния орган. Касаторът твърди, че съдът се е произнесъл при неправилно установена и неизяснена фактическа обстановка. Заявено е несъгласие с извода на съда за липса на допуснато нарушение, доколкото формулираното от възложителя изискване създава противоправно състояние, при което съществуват предпоставки за неравнопоставено третиране на участниците в процедурата, доколкото участник, който кандидатства само за една обособена позиция, следва да докаже по-малък специфичен оборот от участник, който кандидатства за всички обособени позиции. В заключение е заявено твърдението, че по отношение на правната квалификация на нередността, в случая Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.) и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) са неприложими. В съответствие с така развитите мотиви е формулирано искане за отмяна на първоинстанционния съдебен акт и постановяване на решение, с което да се отхвърли жалбата на О. П. или в условията на алтернативност – да се отмени съдебното решение и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претендира се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от главен юрисконсулт А. Х., който поддържа жалбата по заявените доводи и аргументи и формулира искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски.

Ответникът – О. П. чрез представител по пълномощие – адв. Д. Б.-Ганева от Софийска адвокатска колегия представя писмен отговор, в който заявява, че депозираната касационна жалба е неоснователна и като такава следва да се остави без уважение. Заявено е твърдение, че решението на съда е правилно, законосъобразно и обосновано, както и постановено при спазване на съдопроизводствените правила и принципи, поради което е формулирано искане за оставянето му в сила. Претендира се и присъждане на разноски по предоставен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото в случая не са налице заявените касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага оспореното съдебно решение да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд Бургас е отменил решение обективирано в писмо с изх. № Е-94-00-989/25.04.2023 год. на Ръководителя на Програмния оператор по Програма „ВЕЕЕЕС“ на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 год., в частта по т. 2, в която на община Поморие са наложени две финансови корекции в общ размер на 9 500,57 лв.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

М. М. на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 год., от една страна и О. П. в качеството й на бенефициер е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BGENERGY-2.001-0058-С01, за реализиране на проект с наименование „Рехабилитация и модернизация на външно изкуствено осветление на територията на община Поморие“. По силата на така сключения договор ръководителят на Програмата предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ, като максималния размер е 784 934,35 лева.

В изпълнение на договора и за постигане на целите по проекта О. П. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура - системи за външно изкуствено осветление на територията на О. П. с обект - строителство по 4 обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 - Рехабилитация и модернизация на външно изкуствено осветление на [населено място], община Поморие; Обособена позиция № 2 - Рехабилитация и модернизация на външно изкуствено осветление на гр. Каблешково, О. П. Обособена позиция № 3 Рехабилитация и модернизация на външно изкуствено осветление на гр. Ахелой, община Поморие и Обособена позиция № 4 Рехабилитация и модернизация на външно изкуствено осветление на гр.Поморие, община Поморие.

В резултат от проведената процедура, общината е сключила договори за обществена поръчка по четирите обособени позиции с изпълнител „Л. И. ООД, както следва: Договор № Д-106/29.03.2022 год. за обособена позиция №1 - [населено място], Договор № Д-107/29.03.2022 год. за обособена позиция № 2 - гр. Каблешково, Договор № Д- 108/29.03.2022 год. за обособена позиция № 3 - гр. Ахелой и Договор № Д-190/26.05.2022 год. за обособена позиция № 4 - гр. Поморие.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключените договори до зам. министъра на енергетиката е изготвен доклад от външен експерт с изх.№ Е-94-00-989/07.11.2022 год. и контролен лист за проверка. Изготвен е и доклад изх. № Е-94-00-1044/14.11.2022 год. от служител по нередности по Програма „ВЕЕЕЕС“, като са предложени и мерки по сигнала за нередност - стартиране на процедура по определяне на финансова корекция.

О. П. е уведомена с писмо изх. № Е-08-00-421/18.11.2022 год. за констатирани нарушения с финансово отражение и стартиране на процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл.21, ал.1 от ДБФП № BGENERGY-2.001-0058-C01 по отношение на изискване в т.1.2.1 Икономическо и финансово състояние на ДУ, участникът да е реализирал оборот в сферата на поръчката в размер конкретно посочен за всяка обособена позиция, което е преценено в противоречие с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и т.1.2.3 въведена необходимост от гаранция, която да обезпечи изпълнението на договора, с определен срок на валидност минимум един месец след срока на договора.

На О. П. е предоставена възможност в двуседмичен срок от получаване на уведомителното писмо да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция, включително и да представи доказателства.

О. П. се е възползвала от предоставената й възможност, като е представила възражение с писмо изх. № 04-226-29/1/02.12.2022 год., в което е оспорила констатираните нарушения, както и размера на предложената финансова корекция.

С доклад рег.№ Е-94-00-989/20.04.2023 год. от служител по нередността е направено предложение за налагане на финансова корекция в размер на 3 086,74 лева с ДДС, представляващи 5% от допустимите разходи по договор № Д- 106/29.03.2022г. за Обособена позиция № 1 - [населено място] на стойност 61 734,82лв. с ДДС и финансова корекция в размер на 6 413,83 лева, представляващи 5% от допустимите разходи по договор № Д-108/29.03.2022 г. за Обособена позиция № 3 - гр. Ахелой на стойност 128 276,57лв. с ДДС.

След запознаване с депозираното от община Поморие възражение и като е приел същото за неоснователно, ръководителят на Програмния оператор по Програма „ВЕЕЕЕС“ на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 – 2021 год., е постановил решение, обективирано в писмо с изх.№Е-94-00-989/25.04.2023 год., с което на основание чл. 12.1 от Регламент относно изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 във вр. с чл. 21, ал. 1 от договор за БФП № BGENERGY-2.001-0058-C01 са наложени две финансови корекции в общ размер на 9 500,57 лева по отношение на нарушенията по т.1.2.1 от писмото.

В мотивите на административния акт е посочено, че условието въведено в раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III. 1.2 Икономическо и финансово състояние от документацията за участие, а именно участникът да е реализирал оборот в сферата на поръчката в размер на: Обособена позиция № 1 - 25 000 лева, Обособена позиция № 2 - 73 000 лева, Обособена позиция № 3 - 54 000 лева, Обособена позиция № 4 - 122 000 лева, всички без ДДС, общо за последните три приключили финансови години – 2018 год., 2019 год. и 2020 год. и когато участва за повече от едва обособена позиции следва сумарно да отговаря на изискванията за съответните позиции, има ограничителен характер. Прието е, че това е дискриминационен критерии за подбор, тъй като на практика поставя в невъзможност участник, който има реализиран оборот за конкретната обособена позиция, да участва за всички обособени позиции, предвид сумиране на оборота, т. е. в случай че участник иска да участва за всички обособени позиции, би следвало да има реализиран специфичен оборот в размер на 274 000 лв., което изискване е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като не съответства на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция и има финансов ефект, доколкото необосновано възпрепятства участието в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Така установеното е квалифицирано от органа като нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ, във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. последно, във връзка с чл. 61, ал. 2 и ал. 3, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и квалифицирано като нередност по т. 11 „Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на предходния вид нередност, но независимо от това ограничават достъпа на икономическите оператори”, и по-конкретно „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ - „минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката но не са пропорционални“, част 2.1. „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 год. (Насоките), като е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори - Договор № Д-106/29.03.2022 год. за обособена позиция № 1 и Договор № Д-108/29.03.2022 год. за обособена позиция № 3.

При така установените фактически обстоятелства, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че решението е издадено в нарушение на материалния закон. При формиране на този извод, съдът е приел, че не става ясно кое точно изискване на цитираните правни норми, не е спазил възложителя, като е определил сумарно покриване на минималните изисквания за оборот по позициите за които ще участва съответния участник. Посочил е, че възложителят в съответствие с чл. 59, ал. 1 от ЗОП е определил критерий за икономическо и финансово състояние на участниците. Изискването, участниците за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален оборот в сферата на поръчката било в съответствие с нормата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Приел е, че в обжалваното решение не е посочено, кое точно от множеството изисквания на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, не е съобразено от възложителя, а именно - дали е използвал критерий за подбор, който не е от предвидените от законодателя, или критерий който не е съобразен с предмета, стойността, обема или със сложността на поръчката, съответно на обособената позиция. Посочил е, че възложителят е определил минимален праг в размер на под 50% от оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за всяка обособена позиция поотделно, който по своята същност е под предвидения в нормата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП двукратен размер на общия оборот, който съгласно чл. 61, ал. 3 от ЗОП е приложим по отношение на всяка отделна обособена позиция. Според първоинстанционният съд възложителят се е съобразил и с предмета, обема, стойността и спецификата на поръчката по всяка обособена позиция, като правилно е предвидил сумарно изчисляване на изискващия се оборот, при кандидатстване за повече от една обособена позиция. Според съдът следва да се има в предвид и нормата на чл. 58, § 3 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, в която изрично е предвидено, че когато определена поръчка е разделена на обособени позиции, настоящият член се прилага по отношение на всяка обособена позиция, като възлагащият орган може да определя минималния годишен оборот, изискван от икономическите оператори, по отношение на групи от обособени позиции, в случай че на спечелилия оферент се възлагат няколко обособени позиции за едновременно изпълнение. Този текст не е транспониран в българското законодателство, поради което на него може да се позове директно частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. В приложимата редакция на ЗОП, липсва разпоредба, която да дава възможност на възложителя да определя минимален годишен оборот, включващ „минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“, изискван от икономическите оператори по отношение на групи обособени позиции при едновременното им изпълнение, но от това не следва, че определянето на такъв от възложителя е в противоречие с правото на Съюза, при анализиране на обстоятелството, че националният закон неправилно не е транспонирал Директива 2014/24, в частта относно тази възможност.

При така развитите мотиви, първоинстанционният административен съд е формирал извод за липса на извършено нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ, във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. последно, във връзка с чл. 61, ал. 2 и ал. 3, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и при липсата на соченото нарушение, решението за налагане на финансова корекция е постановено в нарушение на материалния закон.

Касационният съдебен състав приема постановеното решение за валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По отношение на материалната законосъобразност на решението на ръководителя на Програмния оператор, съдът формира следните доводи:

Видно от доказателствата по делото възложителят не е поставял изискване за минимален общ оборот както твърди органа, като направеният извод в тази насока не съответства на действителната фактическа обстановка. Изискването е за „минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ и поставеният критерий за подбор е такъв по чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП в частта относно „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“. Легална дефиниция на понятието дава § 2, т. 67 от ДР на ЗОП – „Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка.“

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗОП, изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано, с естеството на строителството, услугите или доставките. Следва да се отчете обстоятелството, че изискването по чл. 61, ал. 2 от ЗОП е относимо единствено към общия оборот, а „минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ е включен в минималния общ оборот. Данните за оборота могат да обхващат най-много последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си – чл. 62, ал. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 61, ал. 3 от ЗОП, когато обществената поръчка е разделена на обособени позиции, изискванията относно икономическото и финансово състояние на възложителя се отнасят до всяка отделна позиция.

Както правилно е приел първоинстанционният съд в настоящия случай следва да се анализира и Директива 2014/24 на ЕС. Чл. 58, § 3 от същата допуска възлагащият орган да определи минимален годишен оборот, включващ „минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“, изискан от икономическите оператори, по отношение на групи от обособени позиции, в случай, че на спечелилия оферент се възлагат няколко обособени позиции за едновременно изпълнение. Този текст на чл. 58, § 3 от Директива 2014/24 не е транспониран в разпоредбата на чл. 61 от ЗОП. В приложимата редакция на ЗОП към датата на откриване на обществената поръчка липсва разпоредба, която да дава възможност на възложителя да определя минимален годишен оборот, включващ „минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“, изискван от икономическите оператори по отношение на групи обособени позиции при едновременното им изпълнение. Но от това не следва, че определянето на такъв от възложителя е в нарушение на националното законодателство, тъй като националният закон не е транспонирал Директива 2014/24 в частта за тази възможност.

Критерият за подбор, свързан с доказване на определено икономическо и финансово състояние на участника, е предназначен да осигури на възложителите възможността да изберат такива изпълнители на обществените поръчки, които са икономически стабилни стопански субекти и са финансово способни да изпълнят съответната обществена поръчка. С оглед на това и доколкото се касае именно за финансов ресурс, то участниците следва да докажат годността си да изпълнят всяка отделна обособена позиция, за която кандидатстват, като изпълнят условието за минимален оборот по всяка обособена позиция поотделно.

С оглед на това, формулираният от възложителя критерий за подбор, в частност указанието относно участниците, кандидатстващи по всички обособени позиции на обществената поръчка едновременно, не е в противоречие с изискванията на закона и не може да се счете за необосновано ограничително условие.

Неоснователни са възраженията на касатора, че първоинстанционния съд е извършил контрол за законосъобразност на административния акт с разпоредбите на ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на нередности.

Р. Б. е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Р. Б. и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 год., като самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/2012 год., в сила за Р. Б. от 09.11.2011 год. В чл. 6 от Протокол 38б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, К. Л. и К. Н. Р. Б. е посочена като бенефициер наред с други страни - членки на ЕС. М. Р. Б. Исландия, К. Л. и К. Н. е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 год., ратифициран със закон, обнародван в ДВ. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014 год.-2021 год. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38в към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2014 г.-2021 год., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014 год. - 2021 год., одобрен от държавите-донори в съответствие с член 10.5 от Протокол 38с, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм, в съответствие с Регламента.

По програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ безвъзмездна финансова помощ се предоставя чрез Финансовия механизъм на ЕИП за програмен период 2014-2021. Министерство на енергетиката е оператор на програмата, чрез определен от министъра ръководител на Програмния оператор. Всички актове, формиращи правния обхват на регулация относно средствата, за които е спорът, регламентират спорните отношения и това изключва приложимост на процедурите по ЗУСЕФСУ.

Съдебният контрол върху оспорения административен акт правилно е осъществен на основание правилата на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021, приет от Комитета за ФМ на ЕИП, съгласно чл. 8 от Протокол 38в на Споразумението за ЕИП и предвид чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България. Анализът на обективираните в съдебния акт мотиви обосновава извод, че първоинстанционният административен съд е формирал правните си изводи, позовавайки се на относимите разпоредби именно на Регламента и на конкретните клаузи от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, а не както необосновано твърди касационния жалбоподател на разпоредбите на ЗУСЕФСУ и от Наредбата за посочване на нередност. Действително, в заглавната част на съдебното решение неправилно е посочено, че производството е по реда на чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 145 и сл. от АПК, но доколкото решаващите мотиви на съда, относно наличието на допуснато нарушение са изцяло основани на разпоредбите на Регламента и на конкретните клаузи от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, така констатираната неточност не следва да се приеме за основание, обосноваващо незаконосъобразност на съдебното решение.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на Ръководител на Програмния оператор по Програма „ВЕЕЕЕС“ доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора, своевременно заявеното искане, придружено с надлежни писмени доказателства и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъдят разноски. Видно от представения списък и доказателствата към него – договор за правна защита, фактура и банково извлечение, на ответника – О. П. следва да се присъди сумата от 1 500 лева, съставляваща адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 715 от 05.07.2023 год., постановено по адм. дело № 850/2023 год. по описа на Административен съд – Бургас.

ОСЪЖДА Министерство на енергетиката, със седалище в гр. София, [улица], да заплати в полза на О. П. с [ЕИК], със седалище гр. Поморие, [улица]сумата от 1500,00 (хиляда и петстотин) лева разноски по делото

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА