Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 8049/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на О. С. срещу решение № 291 от 24.04.2023 г. по адм. д. № 968/2022 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие за определена финансова корекция е в размер на 65357,05 лв. с ДДС представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-2.003-0007-C01-S-05 от 14.01.2021г. с изпълнител Еко традекс груп АД, гр. Хасково.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

С. Р. № 681 от 14.05.2020 г. е открита обществена поръчка тип публично състезание с предмет Извършване на СМР за ПРИЛАГАНЕ НА МЕРКИ ЗЗД ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ НА ЖИЛИЩЕН БЛОК № 12, кв. Простор, УПИ IV, кв. 315 по плана за регулация и застрояване на гр. Свиленград, общ. Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020.

В административни акт са установени две нарушения, съответно нередности. 1. Наличие на неясно условие по процедурата.

Съгласно т.6.3. Съдържание на офертите от раздел IV Указания за подготовка на офертата от Документацията за участие в процедурата, съдържанието на строителната програма следва да бъде в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на възложителя и да съдържа минимум:

1. Да са представени дейностите от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на обекта, в тяхната технологична последователност, обезпечени с необходимите, според участника, технически и човешки ресурси при минимални усложнения за живеещите в сградата лица. Да е посочено взаимна обвързаност между отделните етапи на изпълнение.

2. Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на Изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности;

3. Мерки за обезопасяване на обекта срещу наводнение на покриви при валежи във връзка с изпълнение на поръчката.

Изброяването на минималното съдържание в т. 2 от описанието е неизчерпателно, поставено е отворено условие при изброяването на мерките за контрол, като е записано и други. УО приема, че с така поставеното условие участниците нямат яснота дали са изпълнили изискуемото минимално съдържание по т. 2, като са описали само конкретно изброените дейности от възложителя или се очаква да имат описани и други мерки за контрол, и какви други мерки за контрол биха удовлетворили възложителя.

Налице е неясно условие по процедурата, а именно част от описаното минималното задължително съдържание на Строителната програма към Техническото предложение, което е възможно да доведе до неравнопоставено отношение по отношение на участниците по процедурата и влияе върху конкурентната среда. Формулираното условие към съдържанието на офертата е неясно, а потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. Нито участниците имат достатъчно информация за това дали трябва да опишат само конкретно изброените дейности от възложителя или се очаква да имат описани и други мерки за контрол, и какви други мерки за контрол, нито членовете на комисията имат яснота как да преценяват дали те отговарят на изискванията по документацията. В резултат на това, заложените изисквания създават възможност комисията да отстрани даден участник, тъй като посочените изисквания са неясни и са в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват. Макар в конкретния случай да няма отстранен участник, така поставеното условие действа разубеждаващо на потенциалните участници, икономически оператори, като води до намаляване на конкуренцията.

Нарушена е разпоредба на националното законодателство: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Нарушението има финансово отражение - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, на ограничената конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е размер на финансова корекция: 5 на сто.

2. Незаконосъобразно избран изпълнител.

Преди сключване на договора за обществената поръчка участникът Еко традекс груп АД, избран за изпълнител, е представил документи с които да удостовери липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор.

Съгласно заложения критерий за подбор, описан в т. III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка:

1. Участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката...

1. Технически ръководител - строителен инженер, или архитект, или строителен техник или еквивалентно образование; да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител.

Участникът предлага като технически ръководител експертът Д. А.. За удостоверяване на декларираните данни относно професионалната квалификация на лицето са представени диплома за завършено висше образование по специалността Строителство на сгради и съоръжения, както и удостоверение, издадено от Еко традекс груп АД, съгласно което лицето работи в Еко традекс груп АД от 01.09.2015 г. като главен строителен инженер, съвместяващ длъжностите ръководител на екип, технически ръководител, експерт контрол по качеството и длъжностно лице по ЗБУТ. Допълнително, с кореспонденция с peг. № в ИСУН 2020 BG16RFOP001-2.003-0007-C01-M036 от 17.02.2022 г. е представен трудов договор, съгласно който експертът е назначен на длъжност Главен инженер строителство с код по НКПД 1323-6003.

УО на ОПРР приема, че представеното удостоверение не представлява доказателство за поставения критерий за подбор, защото произлиза от заинтересовано лице - самия изпълнител и по естеството си е отново деклариране на определено обстоятелство, каквото е и списъка с експертните лица по чл. 64, ал. 2 от ЗОП. Неправилно бенефициентът счита, че заеманата длъжност от Д. А. попада в подгрупа 3001 Техническите ръководители строителство. От приложения трудов договор става ясно, че експертът не е заемал длъжността Технически ръководител с код по НКПД 3123-3001, а друга длъжност, несъответна на критерия за подбор - Главен инженер строителство с код по НКПД 1323-6003. Следователно, трудовият договор не се явява доказателство за покриване на заложения критерий. За да докаже съответствие с критерия за подбор, участникът е следвало да представи доказателства за наличие на опит като технически ръководител с продължителност от поне 2 години. Представените документи не удостоверяват наличието на опит като технически ръководител, а като главен инженер строителство. Удостоверението, издадено от определения за изпълнител участник с оглед доказване на критерия за подбор, не е кредитирано, тъй като е издадено от заинтересовано от възлагане на поръчката лице, а именно самия изпълнител.

УО приел, че представеният трудов договор на предложения експерт не доказва заемането на длъжност Технически ръководител и не доказва декларирания от изпълнителя 2 години опит на длъжност Технически ръководител. Налице е нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Действително към момента на сключване на договора не са представени доказателства за наличие на изискуемия опит, като възложителят въпреки това е сключил договора за обществена поръчка. Нарушението е съществено - договор за обществена поръчка е сключен с участник, който не е удостоверил съответствие с критериите за подбор, като по този начин е поставено в риск разходването на средства на ЕС. При законосъобразно процедиране възложителят не е следвало да сключи договор с първия класиран изпълнител.

УО на ОПРР счита, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като е сключен договор с изпълнител без да са доказани в пълнота критериите за подбор. Посоченото поставя под съмнение избора на икономически най-изгодната оферта от страна на възложителя, който е следвало сключи договора с втория класиран изпълнител.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, относно първото нарушение, че с въвеждането на израза и други минималното съдържание е описано неизчерпателно при изброяването на мерките за контрол, тъй като се създава очакване да има посочване и на други - освен изрично изброените, мерки, а също и неяснота какви би следвало да бъдат тези други мерки, които биха удовлетворили изискването на възложителя. Така действително се създава неяснота, която води до неподаване и неизбиране на икономически най - изгодната оферта, като възможността да се искат разяснения не може да бъде сочена като възможност да се отстрани това ограничително по своя характер условие. Броят на участниците в процедурата не може да бъде разглеждан с оглед наличието/отсъствието на ограничително условие, доколкото този брой се определя от конкретните поръчки и съответните им условия. Така формулираното условие затруднява участниците при изготвянето на техническите предложения, тъй като участниците са в неизвестност какви и колко други мерки за контрол следва да бъдат посочени, а и при преценката от комисията не може да се счита, че би имало яснота как ще се отчита съответствието с така поставеното неясно условие.

Относно второто нарушение съдът приел, че е спорно доколко с представения Трудов договор №509/31.08.2015г., допълнително представените доказателства относно участие в комисии за приемане на обекти и извършване на други дейности по обекти, инж. А. има професионален опит като Технически ръководител за изискуемия срок от 2 години. В случая се доказва длъжността на лицето, която е Главен инженер строителство с код по НКПД 13236003 и код по КИД 4299 - Строителство и други съоръжения, но и че това е длъжност различна от длъжността Технически ръководител строителство с код по НКПД 3123001. Действително съгласно вътрешни заповеди през периода на назначаването при изпълнителя Е. Т. Г. лицето е изпълнявало трудови действия като технически ръководител, но от това не следва, че е доказан неговият професионален опит като технически ръководител на обект, тъй като това не е длъжността на която е бил назначен. Представените заповеди са частни свидетелстващи документи и не могат да имат за последица създаването на трудови отношения с работник на длъжност Технически ръководител, в каквато насока е изискването в критерия за подбор. С представените заповеди не може да бъде доказан професионален опит като Технически ръководител, тъй като с трудовия договор лицето е назначено на друга различна длъжност, а със заповедите не е възможно изменение на трудовия договор, на неговото съдържание или страни. Дори на практика лицето да е било представяно и пред общински/държавни органи като Технически ръководител, то това не влече със себе си промяна на неговата длъжност, установена с трудовия договор. В тази насока съдът не споделил изложеното възражение за доказаност на професионалния опит с допълнително представените доказателства.

Решението е неправилно.

Относно първото установено нарушение и нередност..Видно от документацията, съдържанието на строителната програма е ясно и разбираемо, особено за добре информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. Поставените в т. 2 от Строителната програма изисквания, в това число и други касаят предложените от участниците методи за контрол при извършване на заложените дейности по проекта с цел постигане на оптимален резултат на заложените цели. В този смисъл решение по адм. д. № 7482/2023 г. Както счита възложителят, и други представлява изброяване на подобни на предходните изброени варианти и цели да предостави на участниците възможност за реализиране на други мерки за контрол, при преценка, че предложените от възложителя не са достатъчни. Получени са 11 оферти, от което се установява, че условието не е било неясно.

Второто нарушение и нередност не са налице Представени са

1. Заповед № 67 от 23.10.2015 г. на управителя на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, с която Д. А. е назначен на длъжност Технически ръководител за изпълнение на дейностите по договор Почистване на коритото на река Марица в регулация на гр. Свиленград и изграждане на съоръжения за превенция от наводнения. Във връзка с изпълнение на тези дейности от О. С. е издадено Удостоверение за добро изпълнение изх. № V-4394/11.08.2017 г.

2. Заповед № 19 от 02.06.2017 г. на управителя на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, с която инж. Д. А. е назначен на длъжност Технически ръководител за изпълнение на дейностите по договор с предмет Проектиране на ВиК на стопански двор Канакли - актуализация и проектиране на ВиК за квартали в гр. Свиленград - кв. 300, кв. 301, кв. 302, кв. 303, кв. 304, кв. 305 - актуализация. Във връзка с изпълнение на тези дейности е представен Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от 05.06.2017 г.; Разрешение за ползване № ДК-07-Х-92/21.12.2017 г., Протокол за установяване годността на строежа от 20.12.2017 г., от който е видно, че технически ръководител на строежа е инж. Д. А..

3. Заповед № 76 от 21.08.2017 г. на управителя на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, с която Д. А. е назначен на длъжност Технически ръководител за изпълнение на дейностите на строеж Основно обновяване на сграден фонд и прилежащи дворове в образователната инфраструктура в О. Д. - езикова гимназия Д-р И. Б. СОУ В. Л. гр. Димитровград. Във връзка с изпълнение на тези дейности са представени Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура от 21.08.2017 г., Констативен акт за установяване годността за приемане строежа от 16.04.2018 г., в който изрично е посочено, че технически ръководител на строежа е инж. Д. А..

4. Заповед № 11 от 07.10.2019 г. на управителя на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, с която Д. А. е назначен на длъжност Технически ръководител за изпълнение на дейностите по строеж Подготвителни дейности, организация на строителната площадка и строителни и монтажни работи на обект Ремонт и възстановяване на изправното експлоатационно състояние на яз. Келанджика в землището на с. Димитровче, общ. Свиленград. Във връзка с изпълнение на тези дейности са представени Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура от 11.10.2019 г., Констативен акт за установяване годността за приемане строежа от 19.11.2019 г., в който изрично е посочено, че технически ръководител на строежа е инж. Д. А..

5. Заповед № 4 от 07.01.2020 г. на управителя на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, с която Д. А. е назначен на длъжност Технически ръководител за изпълнение на дейностите по строеж Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на обект Социален център. Във връзка с изпълнение на тези дейности са представени Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура от 16.01.2020 г., Констативен акт за установяване годността за приемане строежа от 10.02.2020 г., в който изрично е посочено, че технически ръководител на строежа е инж. Д. А..

6. Заповед № 17 от 22.05.2020 г. на управителя на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, с която Д. А. е назначен на длъжност Технически ръководител за изпълнение на дейностите по строеж Терен за спорт и отдих суха река - гр. Свиленград. Във връзка с изпълнение на тези дейности са представени Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура от 27.05.2020 г., Констативен акт за установяване годността за приемане строежа от 20.11.2020 г., в който изрично е посочено, че технически ръководител на строежа е инж. Д. А..

Констативните актове за установяване годността за приемане строеж са подписани не само от строителя ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД, а и от възложител, консултант, проектант, специалисти строителен надзор и имат доказателствена стойност.Тези доказателства установяват, че инж. Д. А. е имал опит като технически ръководител на обекти за повече от две календарни години, преди изтичане на крайния срок за депозиране на офертите за участие в обществената поръчка. Съгласно заключението на вещото лице въпреки данните, че трудовият договор на инж. А. е бил сключен с друг код, различен от този за технически ръководител, инж. А. е осъществявал функции като технически ръководител на обекти, за което са издавани заповеди на управителя на Еко традекс груп АД. Въведеното изискване от възложителя е доказване на опит като технически ръководител на обект, а не трудов стаж като технически ръководител. Не са обсъдени представените по делото доказателства, удостоверяващи, че инж. Д. А. за периода от 2015 г. до 2020 г. е изпълнявал длъжности като Технически ръководител в различни проекти като изпълнение на дейностите по договор Почистване на коритото на река Марица в регулация на гр. Свиленград и изграждане на съоръжения за превенция от наводнения. , изпълнение на дейностите по договор с предмет Проектиране на ВиК на стопански двор Канакли - актуализация и проектиране на ВиК за квартали в гр. Свиленград - кв. 300, кв. 301, кв. 302, кв. 303, кв. 304, кв. 305 - актуализация, изпълнение на дейностите на строеж Основно обновяване на сграден фонд и прилежащи дворове в образователната инфраструктура в О. Д. - езикова гимназия Д-р И. Б. СОУ В. Л. гр. Димитровград, изпълнение на дейностите по строеж Подготвителни дейности, организация на строителната площадка и строителни и монтажни работи на обект Ремонт и възстановяване на изправното експлоатационно състояние на яз. Келанджика в землището на с. Димитровче, общ. Свиленград, изпълнение на дейностите по строеж Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на обект Социален център.

Съдът не е обсъдил обстоятелството, че в подгрупа 3001 на група 3123 е включен технически ръководител строителство и в този смисъл определяйки длъжността на лицето в група 3123 следва, че може да изпълнява дейности като технически ръководител на строителен обект.

С оглед на това неправилно е прието, че е налице нарушение и нередност за която е определена финансова корекция в размер на 25 % и съдебното решение, съответно административния акт следва да се отмени.

Относно разноските касационният жалбоподател представя списък с разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 7054, 27 лв. и държавна такса 522, 86 лв. и доказателства за изплащането им, общо 7577, 13 лв. За първата инстанция е представен списък с разноски в размер 3 962, 06 лв., от които 2989, 20 лв. адвокатски хонорар, 522 86 лв. държавна такса и 450 лв. за вещо лице. Общо разноските са в размер 11539, 19 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 291 от 24.04.2023 г. по адм. д. № 968/2022 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена подадената жалба на О. С. срещу решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие за определена финансова корекция 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-2.003-0007-C01-S-05 от 14.01.2021г. с изпълнител Еко традекс груп АД, гр. Хасково и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТМЕНЯ решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие, с което е определена на О. С. финансова корекция 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-2.003-0007-C01-S-05 от 14.01.2021г. с изпълнител Еко традекс груп АД, гр. Хасково .

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. С. разноски по делото в размер на 11539, 19 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА