Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Х. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 8058/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), чрез адв. А., срещу решение № 4862/17.07.2023 година на Административен съд – София-град (АССГ) по адм. д. № 5207/2023 година, с което е отменена негова заповед № 306/22.03.2023 година. Релевира касационно основание по чл.209, т.3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон. Оспорва като неправилни изводите на първоинстанционния съд за неосъществяване на елементите от фактическия състав на нелоялна заблуждаваща търговка практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и излага съображения за наличието й. Сочи, че не е необходимо да се изследва средното ниво на продажба на продукта, предмет на проверката в рамките на предходен период, тъй като същата стока в предходен период не е била предлагана за продажба с намаление. Твърди, че съдът неправилно е приложил материалния закон, като не е зачел и превантивната функция на наложената със заповедта принудителна административна мярка. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Никон - НК“ ЕООД срещу заповед № 306/22.03.2023г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът, "Никон - НК“ ЕООД, чрез юрк. Д. оспорва жалбата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на "Никон - НК“ ЕООД срещу заповед № 306/22.03.2023г. на председателя на КЗП. С последната, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68ж, т. 5, във вр. с чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП и чл. 5, ал. 1, т. 1, чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП към министъра на икономиката и индустрията и на нейната администрация и решение на КЗП по т. 16 съгласно Протокол № 11/16.03.2023 г. на "Никон - НК“ ЕООД е забранено при упражняване на своята дейност да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика, като отправя покана за покупка на стоки на определена цена, чрез разпространяването в брошура, без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да ги достави или да се осигури доставянето от друг търговец на стоките на обявената цена за определен период от време, включително и на краве масло “Markenbutter”.

За да отмени обжалваната заповед, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган и във валидна форма, при спазване процедурата по издаването му, но е приложил неправилно материалния закон.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на закона:

Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава четвърта, раздел трети от Закона за защита на потребителите.

Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да има предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съобразно чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите търговски практики по чл. 68д - 68к.

В конкретната случай се констатира нелоялна заблуждаваща търговска практика в хипотезата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП - покана за покупка на стоки или услуги на определена цена, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или услугите или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена.

Съответно първата необходима законова предпоставка от фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика е да е налице покана за покупка на стока на определена цена и с определена характеристика. И второ, търговецът да не е способен да достави или да осигури да бъде доставена въпросната или равностойна стока на същата цена и в количество, което е разумно с оглед на естеството на стоката, мащаба на рекламата и предложената цена. Изискванията са кумулативни.

От доказателствата по делото е видно, че "Никон - НК“ ЕООД разпространява рекламни брошури във филиали на магазините си, като всички са на територията на гр. София. Чрез рекламните брошури е направил търговско съобщение като е посочил характеристиките на стоките, цена в зависимост от съответните условия и по този начин търговеца е дал възможност на потребителя да направи покупка.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в търговския обект – магазин за хранителни стоки „Дар“, находящ се в гр. София, ул. „Милин камък“ № 14 на търговеца "Никон - НК“ ЕООД, в своята промоционална брошура за периода 23.02-01.03.2023 г. е рекламирал за продажба краве масло “Markenbutter” 250 гр. с нова цена 5,29 лв., която е с 28% намаление спрямо старата цена от 7,39 лв., т. е. дружеството е отправило покана за покупка на процесните стоки до неограничен брой потребители на определена цена. Безспорно е установено, че в долната част на листа е посочено, че количествата са лимитирани и стоките се предлагат в количества, обичайни за едно домакинство.

Предупреждението на търговеца, че "количествата са лимитирани" не е достатъчно, за да се приеме, че последния е изпълнил задължението си по закона, а следва да са налице и доказателства за доставено разумно количество от стоките в магазинната мрежа.

В случая проверка е извършена в магазин находящ се в гр. София, ул. „Милин камък“ № 14, като по време на проверката служителите на КЗП установили, че в магазина са извършени продажби, както следва: на 23.02.2023 г. – 28 бр. краве масло “Markenbutter” и на 24.02.2023 г. - 21 бр. краве масло “Markenbutter”, като след 24.02.2023 г. е установено, че не са доставяни и не са продавани количества от тази стока. От направените справки безспорно е установено, че в посочения промоционален период същата стока е била налична и е продавана в други магазини на търговеца находящи се в гр. София, ул. „Златовръх“ № 38 и на ул. „Козяк“ № 21А и макар, че в проверяваният обект стоката не е била налична, същата е била налична в други два обекта на търговеца, от които същата е можела да бъде доставена. Законодателят не обвързва всяка моментна липса на предлаганата стока със заблуждаващата търговска практика, а изисква доставката на предлаганата стока да е за период и количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена.

В тази насока, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че не се касае за липса или недостатъчност на предлаганата стока, тъй като е налице обща промоционална оферта за магазините от веригата „Дар“ на територията на гр. София, като формулираният в същата модалитет изключва изначално приложимостта на хипотеза на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП. Търговецът изрично е информирал потребителя в промоционалната брошура, че „количествата са лимитирани“. От така посоченото е видно, че търговецът предварително и ясно е знаел, че рекламираните стоки са в малки количества и именно поради това е информирал потребителите за този релевантен факт. Средният потребител е имал възможност да възприеме цялата информация и е предупреден, че е възможно да не намери точно тази стока при посещение в някой от магазините. Не е установено, че конкретен потребител е поискал от търговеца доставяне на промотираната стоки в същия ден или в следващите дни на промоцията от някой от другите магазини, където е била налична.

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че органът не е събрал доказателства досежно продажбата на краве масло “Markenbutter” 250 гр. в предходен на промоцията период и не е установено какво е било средното ниво на продажба на тази стока, за да направи преценка дали това количество е разумно съобразно стоката и обема на промоцията. Органът не е установил и в какво количество са били разпространени промоционалните брошури/стоки. Преценката за съотношението между мащаба на рекламата и осигуреното количество от стоките е от съществено значение за преценка на факта дали е осъществена заблуждаваща търговска практика.

От доказателствата по делото е установено, че за периода от 16.02.2023 г. до 22.02.2023 г. от краве масло “Markenbutter” 250 гр. е имало между 2 и 4 бр. продажби на ден. Дружеството е предприело действия и е осигурило доставянето на достатъчен брой от артикула за периода на промоцията, като е имало налично 6-7 пъти по - голямо количество за първите два дни от промоцията в този магазин. Безспорно осигуреното количество от стоката е достатъчно с оглед естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена.

Касационната инстанция намира за правилен извода на АССГ, че органът не е проверил наличието на количества от процесните стоки на територията на цялата магазинна мрежа, а само за конкретния обект, като от доказателствата по делото се установява, че такъв вид стока е имало в наличност в останалите магазини и търговецът при поискване от потребител е бил в състояние да я достави на същата промоционална цена. От страна на органа не са направени констатации за други стоки включени в рекламната брошура, макар, че проверката е била за всички стоки включени в нея.

Гореизложеното обосновава като неправилен извода на органа досежно наличието на нелоялна заблуждаваща търговска практика, която да е осъществена от "Никон - НК“ ЕООД. В тази насока, решението на Административен съд – София-град като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на касационния ответник се дължат разноски по делото в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4862/17.07.2023 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 5207/2023 година.

ОСЪЖДА Комисията за защита на потребителите да заплати на "Никон - НК“ ЕООД, [ЕИК], сумата от 100 (сто) лева, представляващи разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА