Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Р. Б. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 9338/2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014 – 2020 г. срещу Решение №372 от 09.06.2023 г. на Административен съд (АС) – Пазарджик по адм. дело № 1142/2022 г.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение №МДР-СД-01-101 от 23.11.2022 г. на ръководителя на УО на ПМДР 2014 – 2020 г., с което на Фондация „Ви Арт“ е определена финансова корекция в размер на 100% върху разходите по договор за изпълнение с „Консултал“ ЕООД от 25.05.2021 г., договор за изпълнение с ЕТ „И. П. – ИПАЛ “ от 29.07.2021 г. и договор за изпълнение с „Б. Г. ЕООД от 26.08.2021 г., за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 на Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160) във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ПМДР 2014 -2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд във връзка с фактите по делото, тъй като при преглед на дейности №№ 1, 2 и 4 ясно се очертава, че и трите дейности са сходни и свързани със създаване на нов туристически продукт в РР на МИРГ – Пазарджик. Всяка една от тези дейности отговаря на определението за „обособена позиция“, като общата стойност на сключените договори по трите дейности е по-висока от определения праг в чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ. И за трите дейности е налице незаконосъобразно разделяне на предмета за възлагане с цел заобикаляне на процедурата за избор на изпълнител с публична покана.
Прави искане решението да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отхвърли жалбата срещу обжалвания акт.
Касаторът се представлява от пълномощник Ф. Ф.. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.
Ответникът по касационната жалба - Фондация „Ви Арт“, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна и първоинстанционното съдебно решение да бъде потвърдено. Претендира разноски съгласно представен списък.
Ответникът се представлява от адв. В. Т. – Адвокатска колегия - Пазарджик.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
По делото се установява от фактическа страна, че на 25.02.2021 г. между УО на ПМДР 2014-2020 г., Сдружение "Местна инициативна рибарска група-Пазарджик" и Фондация "ВИ APT“ (бенефициер) е сключен Административен договор № МДР-ИП-01-36 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., по Процедура за подбор на проекти BG14 MFОP001-4.048 "МИРГ", Мярка "Насърчаване на развитието на устойчив риболовен туризъм в рибарския район".
По силата на чл. 1 от договора, ръководителят на Управляващия орган на Програмата, предоставя на бенефициера, безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект BG14MFОP001-4.048-001, с наименование "Развитие на риболовен и културно познавателен туризъм в рибарския район на "Местната инициативна група-Пазарджик", а бенефициерът се задължава да изпълни проекта, съгласно одобреното проектно предложение въз основа на Формуляра за кандидатстване, при спазване на изискванията и условията на Условията за кандидатстване по процедурата, правото на Европейския съюз (ЕС) и националното законодателство.
Проектът е на стойност 55980,00 лв., която представлява 100% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта, от които 85 % в размер на 47583,00 лв. се осигуряват от Европейския съюз чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 15 % в размер на 8 397,00 лв. от държавния бюджет на Република България
Според чл. 5 от Договора, основните дейности по изпълнение на одобрения проект са следните:
Дейност 1 - Проучване и разработване на туристическа маркетингова стратегия за РР на МИРГ – Пазарджик;
Дейност 2 - Разработване и маркетинг на туристически продукт и включени атракции в РР на МИРГ Пазарджик;
Дейност 3 - Организиране и провеждане на рибен фестивал "ФотоФишФест" за популяризиране на туристическия потенциал в РР на МИРГ Пазарджик;
Дейност 4 - Рекламна кампания на разработения туристически продукт и фестивал в МИРГ - Пазарджик - подготовка, разработване на визия, изпълнение, изработване на рекламни и информационни материали.
Съответно, според Приложение 1А към договора, одобрените инвестиционни разходи са:
Проучване и разработване на туристическа маркетингова стратегия за РР на МИРГ – Пазарджик - 8100,00 лв.;
Разработване и маркетинг на туристически продукт и включени атракции в РР на МИРГ Пазарджик – 13680,00 лв.;
Организиране и провеждане на рибен фестивал "ФотоФишФест" за популяризиране на туристическия потенциал в РР на МИРГ Пазарджик – 15900,00 лв.;
Рекламна кампания на разработения туристически продукт и фестивал в МИРГ - Пазарджик - подготовка, разработване на визия, изпълнение, изработване на рекламни и информационни материали – 18300,00 лв.
Според чл. 15.2 от Договора, в случай, че бенефициерът не се явява възложител по Закона за обществените поръчки е задължен да проведе процедура за избор на изпълнител, съгласно реда и условията на ПМС № 160 и Условията за изпълнение.
На 25.05.2021 г. е сключен договор за изпълнение между Фондация "ВИ APT“ и „Консултал“ ЕООД по Дейност 1, на стойност 6675,00 лева без ДДС.
На 29.07.2021 г. е сключен договор за изпълнение между Фондация "ВИ APT“ и ЕТ „И. П. – ИПАЛ “ по Дейност 2, на стойност 11250,00 лева без ДДС.
На 26.08.2021 г. е сключен договор за изпълнение между Фондация "ВИ APT“ и „Б. Г. ЕООД по Дейност 4, на стойност 15150,00 лева без ДДС.
На 02.09.2022 г., с Уведомително писмо № 62-402 на ръководителя на УО на ПМДР 2014 – 2020 г., фондацията е уведомена за установената нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 19.09.2022 г. Фондация "ВИ APT" подава Възражение, вх. №ПМДР-01.
На 23.11.2022 г., с Решение № ДР-СД-01-101 на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г., на Фондация „Ви Арт“ е определена финансова корекция в размер на 100% върху разходите по договор за изпълнение с „Консултал“ ЕООД от 25.05.2021 г., договор за изпълнение с ЕТ „И. П. – ИПАЛ “ от 29.07.2021 г. и договор за изпълнение с „Б. Г. ЕООД от 26.08.2021 г., за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 на ПМС № 160 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 2, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
В хода на съдебното производство за установяване компетентността на органа, издал процесното решение, е представена Заповед № РД09-924 от 10.08.2022 г. на министъра на земеделието.
В първоинстанционното производство е прието без оспорване, заключение по назначена съдебна експертиза.
Според експертното заключение, по Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (СРV), за Дейност № 1 с предмет: "Проучване и разработване на туристическа маркетингова стратегия за РР на МИРГ - Пазарджик - 1 бр. ", съответства код 79312000 - 4 "Услуги по анализ на пазара"; за Дейност №2 с предмет: "Разработване и маркетинг на туристически продукт и включени атракции в РР на МИРГ - Пазарджик", съответства код 63513000-8 "Туристически информационни услуги" и за Дейност № 4 с предмет: "Рекламна кампания на разработения туристически продукт и фестивал в МИРГ - Пазарджик - Подготовка, разработване на визия, изпълнение, изработване на рекламни и информационни материали", съответства код 79341400-0 "Услуги, свързани с рекламни кампании".
Посочено още в заключението е, че според структурата на класификационната система на Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, определените кодове за Дейност № 1, Дейност № 2 и Дейност № 4 от одобрения проект №ВС314 МРОР001-4. 048-0001 с бенефициер Фондация "ВИ АРТ", попадат в различни класове и категории услуги.
Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствени правила, но в нарушение на материалния закон.
След анализ на относимата нормативна уредба и доказателствата по делото, първоинстанционният съд намира, че Дейности № 2 и 4 са идентични или сходни, тъй като конкретният трудов резултат се изразява в изготвянето на книга за туристическия потенциал на дестинацията на РР на МИРГ – Пазарджик с тираж 1000 бр. в рамките на разработване на туристическия продукт; изработване на рекламни и информационни материали – плакати 500 бр., брошури 3000 бр., флаери 5000 бр.; фотоизложба - графичен дизайн и предпечат на визия на фотоизложба; печат, каширане, ламиниране 10 бр. в рамките на събития по осъществяване на рекламна кампания. При това положение, доколкото трудовият резултат и в двата случая се състои в изготвянето на печатни материали свързани с рекламирането на туристическия продукт, то съобразно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (СРV) за Дейност № 2 и Дейност № 4 съответства код по (СРV) - 22462000-6 Рекламни печатни материали.
Съдът сочи, че според представената справка относно детайлите които включва Дейност № 1, осъществяването на трудовия резултат изисква съвсем различна персонална, техническа и материална осигуреност от тази за изработването на трудовия резултат по Дейности № 2 и № 4. Поради тази причина, според вещото лице, съобразно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (СРV) за Дейност № 1, съответства код по (СРV) - 79312000 - 4 "Услуги по анализ на пазара".
Въз основа на изложеното съдът обосновава извод, че Дейност № 1 и Дейности № 2 и 4 не са нито идентични, нито сходни, поради което по отношение на Дейност № 1 не е налице "Разделяне на предмета на възлагане", по смисъла на 1, т. 5 от ДР на ПМС № 160.
Общата стойност на услугите по Дейност № 2 и Дейност № 4, без данък върху добавената стойност, възлиза на 26400, 00 лв., тоест тя е по - малка от сумата предвидена в чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ.
По изложените съображения, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 51 от 2022 г.) във връзка с 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процедурата за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициера, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000, 00 лв. Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет (чл. 54 ЗУСЕФСУ). Този акт е ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
В съответствие с чл. 2, ал. 5 ПМС № 160 не се допуска разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. "Разделяне на предмета на възлагане" е налице, когато с цел използване на по-благоприятен режим за избор на изпълнител бенефициентът е възложил отделно изпълнението на идентични или сходни дейности, включително чрез разделяне изпълнението на конкретна дейност на части ( 1, т. 5 от ДР на ПМС № 160). „Обособена позиция“ е такава част от предмета на процедурата, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на възлагане, е систематично свързана с другите позиции от предмета на процедурата (1, т. 6 от ДР на ПМС №160).
В случая от страна на ръководителя на УО се твърди нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС № 160, поради факта, че Дейност №1, 2 и 4 са сходни и са свързани със създаване на нов устойчив туристически продукт в РР на МИРГ – Пазарджик чрез създаване на маркетинговата стратегия и идентифициране на продукта (Дейност 1), последващото му разработване (Дейност 2) и маркетингът и промотиране на туристическия потенциал на РР и създадения туристически продукт (Дейност 4), като трите дейности са систематично свързани помежду си и отговарят на определението за „обособена позиция“. В тази връзка административният орган е приел, че за трите дейности е налице незаконосъобразно разделяне на предмета на възлагане.
Видно от съдържанието на административния акт, на първо място органът не е посочил, дали според него е налице разделяне на предмета на възлагане, поради отделно възлагане от страна на възложителя на идентични дейности или поради отделно възлагане от страна на възложителя на сходни дейности. Т. е. в акта не е отразено становището на ръководителя на УО, дали дейности 1, 2 и 4 са идентични или са сходни с оглед определението на 1, т. 5 от ДР на ПМС №160.
Наред с това, в акта си, ръководителят на УО не е обосновал защо счита, че е налице систематична свързаност между посочените дейности. В тежест на административния орган е да обоснове наличието на идентичност или наличието на сходство по отношение на трите дейности, както и твърдяната систематичната свързаност между трите дейности, за да може съдът да извърши проверка нарушена ли е разпоредбата на чл. 2, ал. 5 ПМС № 160, предвид отделното им възлагане и непровеждането на процедура за избор с публична покана. В случая е налице една декларация, която не е обоснована с конкретни факти.
Съдът не може вместо органа да мотивира акта, като посочи за първи път фактическите основания обосноваващи извод за наличието или липсата на идентичност, съответно – сходство на процесните дейности, респективно систематична свързаност между дейностите. За да е законосъобразен актът, органът е този, който трябва надлежно да посочи и да докаже, че употребените от него понятия са изпълнени със съдържание - конкретно, ясно и съответно на смисъла, който законодателят е вложил в тях. Без посочването и доказването на тези релевантни факти и обстоятелства, съдът не би могъл да изпълни задължението си да извърши проверка за законосъобразност на обжалваното решение, защото това би значело да замести волята на органа, с каквото правомощие не той разполага, а засегнатите от акта лица не биха могли да упражнят ефективно правото си на защита.
Изложеното води до извод за правилност на извода на първоинстанционния съд за недоказаност на посоченото в обжалвания административен акт нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС № 160, което прави правилен и извода му за липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.
Липсата на доказана по делото нередност, чрез соченото от органа нарушение, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на доказана нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение – неправилно.
Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на земеделието – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника претендираните разноски по делото. Същите, видно от искането, са за платено адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лв. Направеното възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №372 от 09.06.2023 г. на Административен съд – Пазарджик по адм. дело № 1142/2022 г.
ОСЪЖДА Министерството на земеделието, седалище и адрес гр. София, бул. "Х. Б. №55 да заплати на Фондация „Ви Арт“, [ЕИК], седалище и адрес на управление [населено място], [улица], разноски по делото в размер на 2500 (две хиляди и петстотин) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА