Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми ноември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от председателя Р. Б. по административно дело № 9978/2023 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

1. Подадена е касационна жалба на „България САТ„ ЕАД, гр. София, представлявано изпълнителния директор М. З. и процесуален представител адвокат Петков срещу решение №940 от 28.09.2023г. /неправилно вписана дата в касационната жалба 28.8.2023г./, постановено по преписка №КЗК-587 от 2023г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на „БЪЛГАРИЯ САТ“ ЕАД срещу Решение № D 25167174/07.07.2023 г./ в жалбата до КЗК е посочена заповед №10-327 от 7.7.2023г./ на генералния директор на Българската национална телевизия, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Пренос и сателитно разпространение на програма[Фирма 4] 4 за територията на Европа и други континенти“, открита с решение № F 340793/16.03.2023 г. на възложителя. Твърди се неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се много подробни доводи в касационната жалба. Иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията, уважаване на жалбата и връщане на преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците.

По делото по така подадената касационна жалба е постъпил отговор от 27.10.2023г. на Българската национална телевизия, чрез процесуалния представител. Поддържа се правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията и се претендира заплащане на разноските за тази инстанция.

По делото е постъпило становище от 2.11.2023г. и от „В. Б. ЕАД, чрез процесуалния представител юрисконсулт, в което се поддържа правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията и се претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение.

2. Подадена е и жалба от Българската национална телевизия, представлявана от генералния директор Е. К. и процесуален представител адвокат Събев, приложена към адм. дело №10567 по описа за 2023 г., присъединено към настоящето, срещу решение №940 от 28.9.2023г., постановено по преписка №КЗК-587 от 2023г. в частта, с която в полза на телевизията са присъдени разноски в размер само на 2000 лв., при претенция 29640 лв. Твърди, че решението в тази част е неправилно и иска отмяната му. Развиват се подробни съображения предвид Наредба №1 от 9.7.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По така подадената жалба е постъпило становище от 6.11.2023г. от „Б. С. ЕАД, в което се поддържа само недопустимост на жалбата срещу тази част от решението на КЗК. Развиват се доводи в тази насока.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава много подробно мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на „България САТ“ ЕАД и неоснователност на жалбата на Българската национална телевизия.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Предмет на контрол пред настоящата касационна инстанция е решение №940 от 28.09.2023г., постановено по преписка №КЗК-587 от 2023г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалба на „БЪЛГАРИЯ САТ“ ЕАД срещу решение № D 25167174/07.07.2023 г./ в жалбата до КЗК и в касационната жалба е посочена заповед №10-327 от 7.7.2023г./ на генералния директор на Българската национална телевизия, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Пренос и сателитно разпространение на програма[Фирма 4] 4 за територията на Европа и други континенти“, открита с решение № F 340793/16.03.2023 г. на възложителя и са присъдени разноски.

Комисията за защита на конкуренцията е била сезирана с жалба на дружеството с основно възражение срещу избора на изпълнител „В. Б. ЕАД с оплакване за неправилно съобразяване на възложителя, въз основа на доклада на помощния орган, с липсата на деклариране на обстоятелства от избрания относно използване на капацитета на трети лица. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е налице нарушение, тъй като техническата спецификация не поставя изискване към участниците в процедурата да представят доказателства към техническата оферта за основанията, които им позволяват да ползват изискуемия спътник и геостационарната орбита. Начинът, по който били формулирани изискванията по т. 1.5 до т. 1.8. вкл. от Техническата спецификация, показва, че участниците следвало само да заявят информацията в техническите предложения. В хода на процедурата помощният орган на възложителя следвало да я провери при спазване на изискванията, разписани в ЗОП.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно, постановено при неяснота на фактическите установявания и необоснованост – касационни основания по чл.209 т.3 от АПК.

Спорният фактически въпрос, поставен в жалбата на дружеството е – ще използва ли класирания на първо място участник капацитета на трето лице и по смисъла на Закона за обществените поръчки - налага ли се представяне на еЕДОП в тази връзка. Специфичността на конкретния случай по жалбата пред КЗК е сателитното разпространение, което се осъществява по определен технически начин – сателит в определена орбитална позиция. Предвид твърдението на касатора, че той е единствен такъв със съответения радиочестотен спектър и съответно лицензионно разрешение, както и данните, че класирания на първо място Виваком ще използва “Intelsat”, то липсата на каквото и да било обсъждане в тази насока, преценка на решението на възложителя относно техническите характеристики и възможности, както и данните дали тази информация следва да бъде и декларирана и доказана, както и дали следва да бъде подаван еЕДОП на друго лице, правят акта на КЗК невъзможен за преценка пред настоящата инстанция.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено изцяло, във всички негови части и преписката да бъде върната за ново произнасяне. Да се направят фактически установявания при подробен и ясен, безпротиворечив преглед на представените данни към предложението на В. Б. ЕАД и на всички участници, предвид внимателно и конкретно преценяване на много специфичните технически изисквания на възложителя и предмета на обществената поръчка.

Всички въпроси относно направените разноски ще бъдат разгледани и преценявани отново при новото разглеждане на преписката от Комисията за защита на конкуренцията.

Предвид така изложените мотиви и на основание чл.221 ал.2 , вр. с чл.222 ал.2 т.1 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №940 от 28.09.2023г. /неправилно вписана дата в касационната жалба 28.8.2023г./, постановено по преписка №КЗК-587 от 2023г. на Комисията за защита на конкуренцията и

ВРЪЩА делото като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ