Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 11300/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Я. срещу Решение №151 от 16.10.2023 г. на Административен съд (АС) – Ямбол по адм. дело № 227/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение №РД-02-36-866 от 24.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (ОПРР), с което на О. Я. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №13 от 17.05.2021 г. с „Н. С. 2012“ ЕООД, за нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) и чл. 2. ал. 1. т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (т.1.1.1 от акта); чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (т. 1.1.2; 1.1.3 и 1.1.4 от акта); чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т.1.1.5 от акта), квалифицирани като нередности по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – О. Я. счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение касаторът твърди, че независимо, че не е изрично посочено в документацията за участие и обявлението за обществена поръчка, възложителят не е изключил възможността дейността проектиране да е извършена в рамките на процедура за инженеринг, тъй като тази възможност произтича от разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП, като видно от протоколите от работата на помощния орган, по отношение четирима от участниците е приет опит в изпълнение на проектиране, като част от инженеринг, т. е. изпълнено през последните 5 години.

По отношение на второто нарушение, касаторът твърди, че съдът не е обсъдил доводите, че законът разделя строежите в шест отделни категории, като във всяка от тях са налични, както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на този критерий. Счита, че изводът, че „предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността на строежа" противоречи на разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

По отношение на третото нарушение, сочи, че изискването за специфичен опит на предложеното за технически ръководител лице произтича от спецификата на обекта на интервенция, а именно сграда за обществено обслужване - „Кризисен център". Твърди, че се касае за строеж със специфична функция, предназначение и физическо изпълнение и опитът на лицето, което ръководи изграждането му е от съществено значение за качественото изпълнение на обществената поръчка.

По отношение на последното нарушение счита, че в съдебния акт не се визират конкретни мотиви, като изцяло са възприети посочените такива от ръководителя на УО.

Твърди и че не са обсъдени направените от община Ямбол възражения, че в издадения индивидуален административен акт не е посочено нито наличието на вреда, нито нейния размер и че липсват въобще фактически констатации дали твърдените нарушения са се отразили или пък биха могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран проекта.

Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение като прави възражение за евентуална прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

На 2.09.2020 г. е сключен административен договор между Управляващия орган на ОПРР и О. Я. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 517 141, 40 лева за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1.017-0003-C02 "Създаване на Кризисен център в О. Я. .

На 08.01.2021 г., с Решение №339, кметът на О. Я. обявява публично състезание с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“.

Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/102492.

На 17.05.2021 г. О. Я. сключва Договор №13 с „Н. С. 2012“ ЕООД с предмет „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ Vl-377, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“, на стойност 469 444,44 лв. без ДДС.

На 04.07.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.07.2023 г. О. Я. представя възражение.

На 24.07.2023 г., с Решение №РД-02-36-866, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР, определя на О. Я. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №13 от 17.05.2021 г. с „Н. С. 2012“ ЕООД, за следните нарушения:

1. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) и чл. 2. ал. 1. т. 1 и 2 ЗОП – т.1.1.1 от акта;

2. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП – т.1.1.2;

3. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП – т.1.1.3;

4. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал..2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП – т.1.1.4;

5. чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – т.1.1.5.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

След подробен анализ на констатираните от административния орган нарушения приема за осъществени нарушенията по т. 1.1.1, 1.1.2, 1.1.4 и 1.1.5 и липса на нарушение по т. 1.1.3.

Въз основа на горното съдът прави извод за материална законосъобразност на обжалвания административен акт и отхвърля жалбата.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По отношение на нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) и чл. 2. ал. 1. т. 1 и 2 ЗОП:

С. Р. 111.1.3. „Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят е поставил следното изискване:

Участниците трябва да имат опит в:

1. Участникът трябва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, строителни дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. За „строителни дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката“ се приема: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.

2. Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката, през последните 3 /три/ години; считано от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет „сходен“ с тези на поръчката следва да се разбира Услуги по изработване на инвестиционни проекти свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.

Административният орган и съдът приемат, че възложителят е разделил дейностите по проектиране и строителство, като първата е разгледал като услуга и е предвидил опит в рамките на три години в нарушение на чл. 3, ал. 1 ЗОП, тъй като действителният предмет на поръчката е „инженеринг“, което включва едновременно проектиране и изпълнение на строителство/строеж по смисъла на посочената разпоредба. Обоснован е извод, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години. Прието е, че като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните пет години.

Този извод е правилен.

Видно от съдържанието на поставения критерий за подбор бенефициерът е изискал опит в „услуги по изработване на инвестиционни проекти“ и опит в „строителни дейности“.

Правилен е изводът на ръководителя на УО, че опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период – от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. При положение, че предмет на поръчката е инженеринг, то периодът от 3 години съставлява ограничително изискване, утвърдено в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, който предвижда период от 5 г. за строителство. Съответни на приложимия материален закон са съображенията на административния орган, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство. В такъв случай относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 г. и кандидати за обществената поръчка, които имат опит от последните 5 г., не биха могли да участват в нея поради поставеното ограничително изискване.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) и чл. 2. ал. 1. т. 1 и 2 ЗОП.

С оглед горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

С. Р. 111.1.3. „Технически и професионални възможности" в Обявлението, възложителят дал следната дефиниция за сходен опит:

Под проектиране „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира: изпълнение на Услуги по изработване на инвестиционни проекти свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.

За строителство „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира: изпълнение: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.

Административният орган и съдът приемат, че предназначението на сградата, по отношение на която е придобит опитът не е от значение за качеството на изпълнението. За да се гарантира качествено изпълнение възложителят следва да съобрази поставените условия със законовите изисквания по отношение на лицата, които имат право да извършват строителство за дадена категория строеж. Обоснован е извод, че изискването е ограничително по отношение на участниците, които имат регистрация за изпълнението на строителни дейности от категорията на сградата на поръчката и имат опит при изпълнението на дейности от тази категория, но придобитият им опит не е по отношение на сграда за обществено обслужване.

Този извод е правилен.

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Предметът на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по-стриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Подобни доказателства не са ангажирани от касатора нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство.

Поставеното от бенефициера изискване за предишен опит единствено в сграда за обществено обслужване, необосновано ограничава участието на потенциални изпълнители. Ако се приеме за правилно поставеното от възложителя изискване, това би значело цененето на опита да става на основата единствено на предназначението на сградата – жилищна или за обществено обслужване, без да е налице някаква сочена от бенефициера разлика в изпълнението на предвидените дейности за двете категории сгради. В чл. 137 ЗУТ строежите на сгради за обществено обслужване не се третират като отделна категория строежи, а в зависимост от особеностите на конкретния строеж могат да бъдат поставени в същата категория с други видове сгради.

При така поставеното от бенефициера изискване той ще признава единствено идентичен, но не и сходен опит, което обективно би довело до необосновано ограничаване на конкуренцията и по никакъв начин не би допринесло за възможността на възложителя да избере оферта при най-добро съотношение качество/цена. Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за осъществено от касатора нарушение е правилен.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

С оглед горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

С. Р. III.1.3. „Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят е поставил следното изискване: „Проектантите (за които е приложимо) следва да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП)...“.

Административният орган приема, че нормативно установените изисквания за извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност и поставеният от възложителя критерий за подбор - пълна проектантска правоспособност на проектантите за изпълнение на строеж пета категория се явява необосновано ограничителен.

Този извод е неправилен.

Безспорно е, че обектът, по отношение на който се провежда обществената поръчка, е строеж V-та категория, поради което съобразно приложимите разпоредби на ЗКАИИП и Наредба №2 за проектантската правоспособност на инженерите не е задължително проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, но доколкото изрично в документацията е записано, че това изискване се отнася за тези, за които е приложимо, то правилен е изводът на първоинстанционния съд, че не е налице ограничително изискване и не са създадени пречки пред желаещите да участват кандидати.

Горното прави неправилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП:

С. Р. III.1.3. „Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят е поставил следното изискване по отношение на техническия ръководител: „да притежава професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ на минимум един строеж идентичен или сходен с предмета на поръчката. За „строеж идентичен или сходен с предмета на поръчката“ се приема: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване“.

Административният орган и съдът приемат, че видът на сградите, по отношение на които е придобит опитът, не е от значение за професионалната компетентност на експертите, тъй като дейностите и задълженията на тези лица са относими, както по-отношение на обществени сгради, така и по отношение на жилищни сгради, които също попадат в посочената категория строеж. Обоснован е извод, че поставеното изискване възпрепятства потенциалните участници, извършвали сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, но извършени по отношение на сгради с жилищно или смесено предназначение.

Този извод е правилен.

Както беше посочено по-горе, изискуемият специфичен опит от техническия ръководител е необоснован, тъй като опитът е възможно да бъде придобит и по отношение на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение. Освен това, законът предоставя възможността на експерт с необходимата професионална квалификация да изпълнява функциите на технически ръководител на обекти, без значение на категорията им.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

С оглед горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Административният орган и съдът приемат, че указанията на възложителя относно съдържанието на техническото предложение са неясни и това дава възможност за различно тълкуване на изискванията от страна на участниците. За неясно е прието изискването на възложителя относно това, колко подробно трябва да бъдат описани всички дейности по изпълнение на поръчката. За неясно е счетено и изискването, свързано с описание на „Глобалното разпределение на времето и ресурсите за проекта и за всяка задача или краен резултат“. Обоснован е извод, че възложителят не е дал ясни указания относно съдържанието на техническите предложения, като по този начин икономическите оператори не разполагат с конкретна ясна информация при какви условия офертата им ще бъде приета като отговаряща на изискванията, и създават възможност за субективизъм на комисията.

Този извод е неправилен.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:

1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и

2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Изцяло мотивите на органа реферират по-скоро към изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквато в случая не е мотивирана.

Горното прави неправилен извода на органа и на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, не води до промяна на определения размер на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО и е отхвърлил жалбата на О. Я. първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът–ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размера на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №151 от 16.10.2023 г. на Административен съд – Ямбол по адм. дело № 227/2023 г.

ОСЪЖДА О. Я. гр. Ямбол, [улица]да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица] разноски по делото в размер на 100,00 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА