Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 11770/2023 г.
Производството е по чл.216 и сл. от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на заместник - министъра на отбраната срещу решение № 1138 от 9.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-825/20.09.2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № D26874869 от 08.09.2023 г. на заместник-министъра на отбраната на Р. Б. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с публикуване на обявление за поръчка с предмет: "Техническа поддръжка на корабни радиолокационни станции на фрегати проект "Е-71"" и процедурата е върната на етап ново разглеждане на техническото и ценово предложение на участника „Ф. Н. С.П.А. съобразно дадените в решението указания.
Жалбоподателят твърди неправилност и необоснованост на решението на КЗК с доводи за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл.1 и 2 от АПК. Претендира за отмяна на решението на КЗК и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна- „Балкантел“ ООД със седалище в град София в представен писмен отговор и в съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което моли за оставяне в сила на оспореното решение на КЗК. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна „Ф. Н. С.П.А. със седалище в град Милано, Италия не оспорва касационната жалба и счита решението на КЗК за неправилно. Излага подробни доводи във връзка с това в представеното по делото писмено становище. Претендира за отмяна на решението на КЗК.
Прокурорът от Върховната прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение на заместник - министъра на отбраната на Р. Б. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с публикуване на обявление за поръчка с предмет: "Техническа поддръжка на корабни радиолокационни станции на фрегати проект "Е-71"", открита с решение № F289278 от 16.03.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00164-2023-0010.
С посоченото решение е обявено класирането на участниците в процедурата и за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът, класиран на първо място - "Ф. Н. С.П.А.
С обжалваното решение КЗК е приела за основателна жалбата на класирания на второ място участник „Балкантел“ ООД против решението за определяне на изпълнител, поради което го е отменила и е върнала преписката на възложителя на етап ново разглеждане от оценителната комисията на техническото и ценово предложение на участника "Ф. Н. С. П. А. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че е нарушена разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП. С. К. при налична информация, че производителят на оборудването, включено в предмета на поръчката няма да подкрепи класирания на първо място участник при изпълнението на конкретната обществена поръчка, възложителят е следвало да обсъди и разгледа възможността на "Ф. Н. С. П. А. да изпълни дейностите по предмета на поръчката съгласно условията на техническата спецификация. Освен това КЗК е приела, че е налице порок при изготвянето на първоначалната ценова оферта на „Ф. Н. , свързан с допуснати аритметични грешки. КЗК е счела, че некоректно изготвената първоначална оферта не може да бъде „подобрена“ по време на преговорите, а представлява неподходяща оферта по смисъла на т. 25 от 2 ДР на ЗОП, поради което класирането на участника, който е представил такава оферта, респ. избирането му за изпълнител, би поставило в условията на неравнопоставеност и нееднакво третиране останалите участници в процедурата, които са представили оферти, съобразени със законоустановените правила.
Останалите доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, релевирани от „Балкантел“ ООД, КЗК е приела за неоснователни.
Така постановеното решение е правилно. Комисията за защита на конкуренцията е установила релевантните за спора факти и след обстойния им анализ е обосновала своите правни изводи.
Между страните по делото не е налице спор по фактите.
Процесната обществена поръчка с предмет "Техническа поддръжка на корабни радиолокационни станции на фрегати проект "Е-71"" представлява обществена поръчка в областите отбрана и сигурност. Предметът на обществената поръчка попада в хипотезата на чл. 148, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП, поради което и на основание чл. 160 от ЗОП възложителят е избрал възлагането й да се извърши чрез договаряне с публикуване на обявление за поръчка съобразно чл. 162, ал. 1 от ЗОП.
Процедурата за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение е открита с решение № F289278 от 16.03.2023 г. на министъра на отбраната на Р. Б. с което са одобрени обявлението и документацията. Техническите изисквания към изпълнението на предмета на обществената поръчка са описани подробно в техническа спецификация ТС М96.3976.22-УВО - приложение № 17 към документацията.
Възложителят е предвидил най-ниската цена като критерий за възлагане, по който се определя икономически най-изгодната оферта.
Съобразно предвиденото в раздел ІІІ от документацията, само кандидати, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор, могат да подадат първоначални оферти, които да послужат като основа за провеждане на преговори. Всеки участник има право да представи само една първоначална оферта като не се допускат варианти.
Съдът намира за неоснователно поддържаното в касационната жалба оплакване, което касае изводите на КЗК, че комисията по провеждане на процедурата е следвало да приложи чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да извърши допълнителна проверка на данните в техническото предложение на „Ф. Н. С.П.А. Изложените в тази връзка мотиви са ясни и подробни, споделят се напълно от съда, поради което тяхното преповтаряне не е необходимо.
Безспорно е, че нормата на чл.104, ал.5 от ЗОП е диспозитивна и прилагането й е предоставено от законодателя в оперативната самостоятелност на оценителната комисия. Оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона. Това обаче не означава, че това решение, взето в рамките на процедурата, не може да бъде предмет на контрол в рамките на производството по оспорване на крайния акт, приключващ процедурата. Този извод се налага от тълкуването, дадено с т. 2 на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ОСС на ВАС по т. д. № ТР- 4/2002 г., мотивите на което са следните: "Въпреки предоставеното от закона право на действие при оперативна самостоятелност неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения и/или необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания с административния акт въпрос, съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила и са основания за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки включва в себе си и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона".
КЗК е направила обоснован извод, че в рамките на процедурата по възлагане на обществената поръчка възложителят е имал информация, че производителят на корабни радиолокационни станции на фрегати проект "Е-71", чиято техническа поддръжка е предмет на поръчката, няма да съдейства в изпълнението на услугите и доставките на определени субекти, между които е и участникът „Ф. Н. С.П.А. КЗК правилно отбелязва, че нито в протокола на комисията, нито в съставения от нея доклад, нито в решението на възложителя е обсъдена тази информация и е разгледан въпроса дали участникът ще може да изпълни дейностите по предмета на поръчката съгласно условията на техническата спецификация без да има съдействие от страна на производителя.
Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за неправилност на изводите на КЗК в тази насока предвид обстоятелството, че възложителят не е поставил изискване участниците да са оторизирани от производителя на техниката, която ще се поддържа. В мотивите към постановеното решение КЗК е обсъдила подробно това обстоятелство и изрично е посочила, че такова изискване не е поставено. В конкретната хипотеза въпросът е не дали класираният на първо място участник е оторизиран от производителя на техниката, а дали той ще може да изпълни поръчката предвид изричното изявление на производителя, че няма да му оказва подкрепа. Предвид обстоятелството, че се касае за обществена поръчка, чийто предмет е услуга, пряко свързана с военно оборудване включено в точка ML5, буква "b" от Списъка на продуктите, свързани с отбраната, приет с ПМС № 422 от 14.12.2022 г., възложителят, респ. оценителната комисия, са били длъжни да обсъдят тази информация и да преценят дали липсата на съдействие от страна на производителя би оказало влияние върху възможността за изпълнение на поръчката.
Вече се изтъкна, че разрешаването на този въпрос е предоставено в оперативната самостоятелност на възложителя, но съдът намира, че в настоящата хипотеза тази оперативна самостоятелност е упражнена превратно в производството пред възложителя. В крайна сметка целта на всяка обществена поръчка е да се отговори на конкретна потребност, която следва да бъде удовлетворена, при това - чрез изразходването на публични средства и ако доставката или услугата, която ще удовлетвори тази потребност, не може да бъде изпълнена, това безспорно ще доведе до неефективно използване на публични средства и непостигане на добра икономическа ефективност, което е в противоречие с принципите на ЗОП.
Ето защо касационната инстанция намира, че след като е налице изявление на производителя на техниката, че определени субекти, в това число и "Ф. Н. С. П. А. не са обучени, сертифицирани и оторизирани от производителя, поради което няма да бъдат подкрепени и да получат съдействие от производителя при изпълнение на предмета на поръчката, и това изявление е станало известно на възложителя, е възникнала необходимост по смисъла на чл.104, ал.5 от ЗОП да се извърши проверка дали това обстоятелство би се отразило на изпълнението на поръчката от страна на участника.
Допуснатото нарушение, изразяващо се в липса на преценка дали да се приложи процедурата по чл.104, ал.5 от ЗОП, е съществено и се отразява и върху законосъобразността на обжалваното решение на възложителя, както правилно е приела и КЗК.
Съдът не споделя направените от КЗК изводи за допуснато нарушение във връзка с във връзка с работата на комисията при разглеждане на ценовото предложение от първоначалната оферта на "Ф. Н. С. П. А.
КЗК е установила, че ценовото предложение на „Ф. Н. С.П.А. е изготвено съгласно образеца на възложителя (приложение № 14) и са предложени цени за всички посочени в таблиците дейности; обща стойност на постоянната компонента на цената на техническата поддръжка на корабни радиолокационни станции на три фрегати проект "Е-71" за целия срок на рамковото споразумение, посочена на ред № 2, Обща стойност на променливата компонента на цената на техническата поддръжка на корабни радиолокационни станции на три фрегати проект "Е-71" за целия срок на рамковото споразумение (7 години), посочена на ред № 4 и Обща цена за техническата поддръжка на корабни радиолокационни станции на три фрегати проект "Е-71" за целия срок на рамковото споразумение (7 години), която представлява сбор от постоянна и променлива компонента, посочена на ред № 5. Освен това КЗК е установила, че в първоначалното ценово предложение участника са допуснати аритметични грешки, които се изразяват в грешно умножение на колона 3 (Цена на 1 час труд (часова ставка)) и колона 4 (Макс. брой ч/ч за 1 година за 1 фрегата (макс. времеемкост)), което води до неправилно изчисляване на общата стойност на постоянната компонента на цената на техническата поддръжка на корабни радиолокационни станции на три фрегати проект "Е-71" за целия срок на рамковото споразумение, посочена на ред № 2.
Тълкувайки използвания от законодателя термин „подобряване съдържанието на първоначалните и последващите оферти“, използван в чл.76, ал.7 от ЗОП, приложим в случая съобразно правилото на чл.162, ал.1 от ЗОП, КЗК е приела, че допуснатите в първоначалната ценова оферта аритметични грешки я опорочават да степен на „неподходяща оферта“ по смисъла на 2, т.25 от ДР на ЗОП. Този извод на КЗК не може да бъде споделен, тъй като не държи сметка за вида на конкретната процедура за възлагане, избрана от възложителя, а именно договаряне с публикуване на обявление за поръчка съобразно чл. 162, ал. 1 от ЗОП. съобразно правилото на чл.76, ал.4 от ЗОП в състезателната процедура с договаряне кандидатите, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор, могат да подадат първоначални оферти, които да послужат като основа за провеждане на преговори. В конкретната хипотеза участникът е подал такава оферта и съобразно констатациите на оценителната комисия и КЗК, тя е била изготвена по образеца и всички графи в таблицата са били попълнени, но са били допуснати аритметични грешки при изчислението на общата стойност на постоянната компонента на цената на техническата поддръжка.
Съдът не споделя тезата на КЗК, че първоначалната оферта е некоректна и не подлежи на подобряване. Като се има предвид, че се касае за първоначална оферта, която може да бъде изменена при провеждането на преговорите, следва да се приеме, че и отстраняването на допуснатите в офертата аритметични грешки също е допустимо, доколкото възложителят не е предвидил наличието на такива грешки като основание за отстраняване. В този смисъл не съответстват на материалния закон и дадените от КЗК указания по тълкуването и прилагането на закона, че допуснатите от участника грешки в първоначалното му ценово предложение представляват пропуск в офертата му и този порок, противно на приетото от оценителната комисия е съществен, което прави офертата му неподходяща по смисъла на т. 25 от 2 ДР на ЗОП.
Предвид изложеното съдът намира, че изводът на КЗК за наличие на допуснати от назначената от възложителя помощна комисия нарушения и непълноти, които са се отразили върху законосъобразността на обжалваното решение на възложителя, е правилен и обоснован. При констатиране на описаното съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо в липса на преценка относно приложението на чл.104, ал.5 на ЗОП, което пряко рефлектира върху законосъобразността на решението за избор на изпълнител, КЗК правилно и законосъобразно е отменила последното и върнала преписката за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническото предложение на „Ф. Н. .
Касационната инстанция приема, че след като оценителната комисия не е допуснала нарушение при оценяване на подадените ценови предложения, даденото от КЗК указание за ново разглеждане на ценовото предложение на участника „Ф. Н. е незаконосъобразно, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено само в тази му част.
С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски е неоснователна, а претенцията на „Балкантел“ ООД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи. Съдът определи същото в размер на 200 лева на основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП.
Мотивиран така и на основание чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1138 от 9.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-825/20.09.2023 г., САМО В ЧАСТТА му по т.2 , с която процедурата е върната на етап ново разглеждане на ценовото предложение на участника "Ф. Н. С. П. А.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1138 от 9.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-825/20.09.2023 г. в останалата му част, с която е отменено решение № D26874869 от 08.09.2023 г. на заместник-министъра на отбраната на Р. Б. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "Договаряне с публикуване на обявление за поръчка" с предмет: "Техническа поддръжка на корабни радиолокационни станции на фрегати проект "Е-71"" и процедурата е върната на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника "Ф. Н. С. П. А. при съобразяване с мотивите на решението.
ОСЪЖДА Министерство на отбраната да заплати на "Балкантел" ООД юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 200 (двеста) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТОДОР ПЕТКОВ
секретар:
Членове:
/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА