Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 11921/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 (ОПРР), чрез пълномощник, против решение № 445 от 03.10.2023 г., постановено по адм. д. № 203/2023 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-36-242/23.02.2023 г. за определяне на финансова корекция на О. П. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на констатираните с акта нарушения. Твърди, че същите са безспорно установени и представляват нередност, а финансовата корекция е законосъобразно определена и в съответствие с тяхната тежест. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от О. П. жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

О. О. П. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмена защита. Претендира разноски по списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Съдът е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Плевен, част от процедура Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, за изпълнение на проектно предложение Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен. В изпълнение на проекта общината е провела обществена поръчка за избор на изпълнител чрез процедура - публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет Извършване на независим финансов одит в изпълнение на проект Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен и е сключила договор за изпълнение с О. К. МД ЕООД. По постъпил сигнал за нередност УО е извършил проверка и констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера, като му е дал възможност за възражения и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е посочил, че с документацията на обществената поръчка възложителят е въвел като изискване участниците в процедурата да осигурят ключов експерт в областта на одита с най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия и опит като член на екип и/или самостоятелно да е изпълнил минимум 1 одитен ангажимент и ключов експерт - юрист с минимум 3 години опит в областта на обществените поръчки и/или самостоятелно или с участие в екип да е изпълнил минимум 1 одитен ангажимент.

Органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2, вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 6 ЗОП - участникът, избран за изпълнител, не е доказал при подписване на договора за обществена поръчка, че отговаря на изискванията да разполага с експерт одитор и експерт юрист с изискуемия от възложителя опит. Посочил е нарушението като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Съобразявайки предходно наложена с решение финансова корекция на бенефициера по същия договор в размер на 10% за други нарушения, издателят на акта е доналожил финансова корекция от 15% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя до достигане на определената с акта корекция от 25%.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, тъй като не са допуснати визираните нарушения на ЗОП, поради което и не е изпълнен състав на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Като е приел, че О. П. не е осъществила посочените от ръководителя на УО нарушения на ЗОП, поради което не е налице нередност, за която да бъде определена финансова корекция, първоинстанционният съд е отменил акта.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилен е първоинстанционният извод, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на установените административнопроизводствени правила.

По делото не се спорят фактическите установявания. Според констатациите на УО от извършения последващ контрол, избраният за изпълнител участник не е доказал при подписване на договора за обществена поръчка, че отговаря на изискванията да разполага с експерт одитор и експерт юрист с изискуемия от възложителя опит. Органът го е квалифицирал, като нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, във вр. чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 6 от ЗОП и е посочил същото като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно, която хипотеза не съответства на фактическите му констатации. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това да е допуснато в хода на процедурата. В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Приетото в акта от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение. Констатираните от УО обстоятелства, които според него представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. Определеният за изпълнител кандидат е отговарял на критериите за подбор, доколкото тези критерии не са променяни в хода на процедурата, нито са неправилно приложени по отношение на този кандидат преди да бъде избран за изпълнител. Офертата му е допусната до разглеждане и оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила.

Поради това настоящият съдебен състав приема, че в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт. В този смисъл е правилен първоинстанционинят извод за материална незаконосъобразност на акта.

Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение на ръководителя на УО, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на О. П. следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1000 лв. заплатено адвокатско възнаграждение съгласно представените по делото писмени доказателства. Направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски е немотивирано. Същото е и неоснователно с оглед материалния интерес по делото, неговата фактическа и правна сложност, както и проявената процесуална активност на пълномощника на страната.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 445 от 03.10.2023 г., постановено по адм. д. № 203/2023 г. на Административен съд - Плевен.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица], да заплати О. П. гр. Плевен, [адрес], направените по делото разноски в размер на 1000 лв. (хиляда лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА