Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 238/2024 г.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ (НКЖИ) срещу Решение № 6408 от 27.10.2023 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 2702/2023 г., с която е отхвърлена жалбата на НКЖИ срещу Решение № ФК-6/28.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Счита, че органът е обвързан от предходно издадено решение на определяне на финансова корекция и не разполага с правомощие да издаде нов акт за финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт. Претендира разноски по приложен списък. Направено е възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ срещу Решение № ФК-6/28.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция на бенефициера в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 11202 от 12.08.2020 г. за обособена позиция № 4 с изпълнител „ГИГАСТРОЙ“ ООД на стойност 4 528 040,07 лв. без ДДС (4 686 257,19 лв. с непредвидени разходи без ДДС).

Решението за определяне на финансова корекция е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установено нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснато от Държавно предприятие НКЖИ при провеждането на обществена поръчка с предмет „Проектиране и изграждане на 9 пътни надлеза и един пешеходен надлез в жп участъци Х. А. – Кермен и Черноград – Българово на мястото на съществуващи прелези“, по проект „Рехабилитация на жп линия Пловдив-Бургас – Фаза 2“ по обособена позиция № 4. Предметът на засегнатата от нарушението обособена позиция е „Проектиране и изграждане на 2 нови пътни надлези на км 244+619 и на км 248+202 в междугарието Черноград-Айтос“.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 25 %.

Като фактическо основание за издаване на акта е посочено, че съгласно т. III. „Организация на строителния процес“, раздел „А. СПЕЦИФИЧНИ ИЗИСКВАНИЯ ЗЗД ИЗГОТВЯНЕ НА ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ НА УЧАСТНИК ПО СЪОТВЕТНАТА ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ“ от Приложение № 4 „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ към документацията за обществената поръчка, участникът следва да представи организация на строителния процес в съответствие с предложената технология за изпълнение, като описанието на организацията трябва да включва като минимум: организация на доставки, складиране и транспорт на материали, изграждане на временни пътища и приобектови офиси, съгласуване на площадки за депониране, охрана на обекта и материалите, взаимодействие с други договори/проекти.

Административният орган е приел, че изводът на комисията за разглеждане и оценка на офертите, че са налице несъответствия между техническото предложение на участника „Хидрострой“ АД и предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, не съответства на документите по процедурата. Според мотивите на комисията не е представено минимално изискуемото съдържание на „Организация на строителния процес“, в което липсва описание на изграждане на временни пътища и приобектови офиси, на съгласуване на площадки за депониране и на охрана на обекта и материалите, поради което участникът е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.

Административният орган е приел, че техническото предложение от офертата на участника съдържало минимално изискуемото съдържание и участникът е отстранен неоснователно от по - нататъшно участие в процедурата.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатирано с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като краен резултат съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Преценката на съда за допуснато от възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП е направена в съответствие с относимите факти и приложимия материален закон.

По делото не се спори, че участникът „Хидрострой“ АД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Отстраняването му е мотивирано от възложителя със съображения, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката - не е представено минимално изискуемото съдържание на „Организация на строителния процес“, в което липсва описание на изграждане на временни пътища и приобектови офиси, на съгласуване на площадки за депониране и на охрана на обекта и материалите.

Правилно е прието от административния орган и от съда, че соченото основание за отстраняване не се подкрепя от документите от досието на обществената поръчка. В Техническото предложение на участника „Хидрострой“ АД се съдържа необходимата информация относно организацията на строителния процес, изграждане на временни пътища и приобектови офиси, съгласуване на площадки за депониране, дейности по охрана на обекта и материалите, която информация покрива минималните изисквания, заложени в специфичните изисквания към техническото предложение. Относно организацията на строителния процес участникът е представил организационна схема за управление на обекта с ключов персонал и взаимовръзки. Аргументирал е начина на избор на доставчици, транспортните средства за доставка, както и необходимостта от строго контролирани графици за доставка. Във връзка с необходимостта от изграждането на временни пътища и приобектови офиси участникът е посочил, че ще бъде сформиран обектов офис чрез монтиране на свързващи се мобилни секции. Посочени са пътищата за влизане и излизане от обекта, охраната, пропусквателния режим и мерки за безопасност. По отношение съгласуване на площадки за депониране подробно са посочени начините за тяхното третиране. За дейностите по охрана на обекта и материалите е посочено, че целият обект ще се охранява от лицензиран охранител денонощно с персонал и видеонаблюдение. По отношение на взаимодействието с други договори/ проекти е посочено, че ще се обвържат етапите на проектиране, строителство, доставка, пускане в експлоатация с дейността на изпълнителите на взаимодействащите си страни, както е определено в договора. По този начин участникът „Хидрострой“ АД е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя.

При тази фактическа установеност правилно е прието от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014 – 2020 г., че участникът „Хидрострой“ АД е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като не е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.

Осъщественото нарушение правилно е квалифицирано по т. 14, пр. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта.

Неоснователно е възражението на касатора, че административният орган не е доказал, че избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя. Съгласно т. 14, пр. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в тежест на възложителя е да докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние.

Неоснователно е и оплакването на касационния жалбоподател, че наличието на предходен акт за финансова корекция по същата поръчка е пречка за определяне на процесната корекция. Ако при повторната проверка бъде установено друго нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. С представеното по делото Решение № ФК-2/17.02.2022 г. на същия административен орган е определена финансова корекция в размер на 10 % по същата обособена позиция за нарушения, които обаче са различни от процесното. В предходния акт констатациите по ОП № 4 са за: 1. поставено ограничително изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и 2. непредставяне на разяснения в нарушение на чл. 33, ал. 2 и 4 ЗОП.

По изложените съображения не са налице основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и то следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 6408 от 27.10.2023 г. по адм. дело № 2702/2023 г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ [ЕИК] да заплати в полза на Министерството на транспорта и съобщенията, разноски в размер на 100 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА