Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 413/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (НОИР) 2014-2020 г., подадена чрез главен юрисконсулт Колев, срещу решение № 6345 от 26.10.2023 година на Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело № 5756/2023 година, с което по жалба на Институт по електрохимия и енергийни системи А. Е. Б. е отменено негово решение с рег. №09-23 от 16.05.2023 година за определяне на финансова корекция.

Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага подробни съображения за осъществяване на констатираните с административния акт нарушения на разпоредбите на чл. 49, ал.1 и чл. 2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че предметът на поръчката е неделим и не съдържа ограничителен елемент. Изтъкнатите в решението за откриване на процедурата мотиви не обосновават невъзможност за обособяване на поръчката по позиции. Сочи, че мотивите за съвместно използване на отделните апарати не предполагат съвместната им доставка. Твърди, че съдът не е взел предвид, че икономическите оператори, които са годни да изпълнят една или част от доставките, но не целия предмет на поръчката, са необосновано ограничени във възможностите си да участват в процедурата самостоятелно. Оспорва изводите на съда, че не е посочил кои групи стоки биха могли да бъдат обособени в самостоятелни позиции. Наведени са аргументи, че съдът неправилно е извел изводите си от събраните доказателства по делото, защото не може да се приеме, че посочените от възложителя доставчици предлагат всички необходими продукти, които са предмет на обществената поръчка. Твърди, че обстоятелството, че са посочени икономически оператори, които могат да извършат доставката на всички посочени в техническите спецификации артикули, не обуславя липсата на посоченото нарушение. Съдът неправилно разгледал нарушението по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а не в аспекта, в който е установено от него - по смисъла на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Според касатора е налице необоснованост на решението, изразяваща се в неправилна преценка от страна на съда на фактическите обстоятелства и доказателства по делото. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Институт по електрохимия и енергийни системи А. Е. Б. срещу Решение № 09-23/16.05.2023 г. за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът, Институт по електрохимия и енергийни системи А. Е. Б. чрез адв. Т., оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на Институт по електрохимия и енергийни системи А. Е. Будевскисрещу решение с рег. № 09-23 от 16.05.2023 година на РУО на НОИР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% върху сумата на допустимите средства от ЕСИФ, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договор №BG05M20P0001-1.002-0014/Su-20 от 22.02.2021 година с изпълнител Телехим ООД на стойност 436 899,00 лева без ДДС или 524 278,80 лева с ДДС.

За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда, възложителят като е посочил подробни, аргументирани, непротиворечиви и конкретни мотиви за своя подход за неразделяне на поръчката, изцяло е съобразил поведението си с относимите изисквания на ЗОП. Видно от изложените от възложителя мотиви е налице систематична, функционална и технологична обвързаност между отделните апарати и оборудване, предмет на поръчката. Приел е, че с подробно изложените мотиви за неразделяне на предмета на поръчката, възложителят е обосновал необходимостта отделните артикули предмет на доставката да бъдат съвместими помежду си. От друга страна органът не бил посочил кои според него групи стоки биха могли да бъдат обособени в самостоятелни позиции и по какви критерии. Първоинстанционният съд е приел, че неправилно е посочена и нарушената правна норма и неправилно е определена правната квалификация на нарушението. В заключение е обосновал, че групирането на предмета на доставките в рамките на поръчката в общ и неделим предмет не е ограничително и не нарушава конкуренцията. Достигнал е до извод за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което го е отменил по жалбата на Институт по електрохимия и енергийни системи А. Е. Б.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Страните не спорят, а и първоинстанционният съд е установил, че между ръководителя на УО на Оперативна програма НОИР 2014-2020 и Институт по електрохимия и енергийни системи А. Е. Б. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., по процедура BG05M20P001- 1.002 Изграждане и развитие на центрове за компетентност, по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, за изпълнение на проект Център за компетентност ХИТМОБИЛ Технологии и системи за генериране, съхранение и потребление на чиста енергия.

В изпълнение на договора е проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение за работа и гаранционна поддръжка на оборудване за Лаборатория 1, част от Център за компетентност ХИТМОБИЛ Технологии и системи за генериране, съхранение и потребление на чиста енергия. Сключен е договор №BG05M20P0001-1.002-0014/Su-20 от 22.02.2021 година с избрания за изпълнител Телехим ООД на стойност 436 899,00 лева без ДДС или 524 278,80 лева с ДДС.

С процесното решение № 09-23 от 16.05.2023 година, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и ал. 3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите средства по НОИР 2014-2020г. по сключения с изпълнител Телехим ООД договор. Установено е следното нарушение:

Нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразен предмет на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи, средства по Оперативна програма НОИР 2014-2020г., по договора с Телехим ООД.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, съставлява ли то нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция?

Касационната инстанция, въз основа на установените от първоинстанционния съд факти, прави извод за незаконосъобразност на административния акт, в каквато насока са и изводите на първоинстанционния съд, при следните съображения:

Както правилно посочва първоинстанционният съд, изводите на РУО от фактическа страна са за незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Тези изводи на първо място не съответстват на посочената правна квалификация на чл. 49, ал.1 от ЗОП и чл. 2, ал.2 от ЗОП.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания в Глава 6 Подготовка на процедурата. В 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието технически спецификации, при обществените поръчки за доставки или услуги: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия относно характеристиките на продукта или услугата, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

Видно от цитираната разпоредба, същата се отнася до техническите спецификации във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики към продукта или услугата, а не касае предмета на обществената поръчка с оглед възможността му за разделяне на обособени позиции.

Фактите, твърдени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, в каквато насока са правилните изводите на първоинстанционния съд. В действителност, относно неразделянето на поръчката на обособени позиции, следва да се има предвид разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП, съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност на възложителя има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Но разпоредбата на чл. 46, ал.1 от ЗОП, както посочва АССГ, не е изписана като правна квалификация на нарушението, поради което и ненужно АС е извършвал проверка за спазването й, както и за мотивите на възложителя за нецелесъобразност при разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции.

Другата правна квалификация на нарушението, посочена от РУО, а именно тази по чл.2, ал.2 от ЗОП, е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип. Но при изрична разпоредба касаеща неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, общото позоваване на чл.2, ал.2 от ЗОП не може да обоснове извод за съответстваща на нарушението правна квалификация.

Предметът на процесната обществена поръчка, видно от утвърдената документация, е Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение за работа и гаранционна поддръжка на оборудване за Лаборатория 1, част от Център за компетентност ХИТМОБИЛ Технологии и системи за генериране, съхранение и потребление на чиста енергия. Правилен е и изводът на първоинстанционния съд, че разделянето на поръчката на обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар. Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано и със същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, в действителност са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал. 1 ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в това число по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др. Но в случая, като посочва, че отделни групи стоки могат да се обособят в обособени позиции РУО трябва и да посочи кои според него групи стоки могат да се обособят в отделни позиции, на какъв принцип или по какъв критерий да се извърши това с оглед неограничаване на конкуренцията. Такъв анализ липсва.

Необосновано е и твърдението на касатора, че щом изискването на технологична и функционална обвързаност не е изрично залегнало в техническата спецификация, а е посочено само в документацията и решението за откриване на поръчката, следва, че то не обвързва участниците в процедурата да се съобразяват с него. Изискванията за изпълнение на поръчката се съдържат както в техническата спецификация, така и в документацията и решението за откриване на поръчката, като всички са общи условия към потенциалните участници и изпълнители на поръчката.

Гореизложеното обосновава правилност на крайния извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

Предвид гореизложеното, като е отменил решение № 09-23/16.05.2023 година на РУО, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените по делото разноски по представен списък за касационна инстанция в размер на 5880 (пет хиляди осемстотин и осемдесет) лева, заплатено адвокатско възнаграждение. Касаторът не прави възражение за прекомерност.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6345/26.10.2023 година на Административен съд София - град по адм. д. № 5756/2023 година.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция Програма за образование, гр. София, [улица], [адрес], да заплати на Институт по електрохимия и енергийни системи А. Е. Б. с [ЕИК], със седалище и адрес на управление град София, [улица][адрес] сумата от 5880 (пет хиляди осемстотин и осемдесет) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА