Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Х. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 562/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 г. чрез пълномощник - правоспособен юрист Димитров срещу решение № 322/25.09.2023 година на Административен съд - Враца по адм. дело № 405/2023 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК. Твърди, че съдебното решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Навежда доводи, че съдът е отменил решението за определяне на финансова корекция с неправилни мотиви за обособените позиции (ОП) № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6, като бил формирал погрешно вътрешно убеждение относно спорните и релевантни за спора факти, поради което достигнал до погрешни изводи по съществото на спора. Сочи, че съдебното решение било в противоречие с установената съдебна практика. Досежно установеното с акта нарушение на чл.112, ал.4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) се твърди, че били констатирани съществени несъответствия между проекта на договора като част от документацията по поръчката и текста на подписания между страните договор. В проекта на договора в чл.12 било посочено, че гаранцията за изпълнение била в размер на 5%, докато в чл.12 на вече сключения договор гаранцията била в размер на 3%. Видно било, че проектът на договора бил изменен след процедурата. Изменението на гаранцията не попадало в нито една от точките по чл.116, ал.1, т.1-7 ЗОП, уреждащи възможността и условията за изменение на договорите за обществени поръчки. Фактът, че в обявлението за обществената поръчка бил посочен различен размер на гаранция не санирал допуснатото нарушение, доколкото в оперативната самостоятелност на възложителя била възможността да направи промени в условията на процедурата, посочени в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Оспорват се мотивите на съда досежно липсата на постъпили сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие, както и за липсата на ограничителни последствия с финансово изражение. Твърди се, че наличието на по-висок размер на гаранцията за изпълнение представлявало фактор, който би могъл да откаже или отклони други потенциални участници от поръчката. Неприемливи били мотивите на съда за липса на отстранение участници, тъй като нарушението не било в етапа на оценка на критериите за подбор, на които някой участник да не е отговарял. Оспорват се и изводите на съда за неправилна квалификация на нарушението като нередност по т.17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). По отношение нарушението на чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП мотивите на съда били неправилни и неясни. Сочи, че в т.9 се имало предвид друг вид съдържание и то на конкретни предложения, а не отново да се потвърждава, че ще бъде съгласно техническата спецификация. По отношение на това нарушение в мотивите си съда отново изцяло се позовавал на изложените твърдения на жалбоподателя, като липсвал задълбочен анализ на спорните факти и обстоятелства. Неправилно било прието и че нарушението не представлявало нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на „Северозападно държавно предприятие“ ДП, гр. Враца срещу негово Решение от 19.06.2023 г. за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по приложен списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива, поради липса на правна и фактическа сложност на делото.

Ответникът по касационната жалба, „Северозападно държавно предприятие“ ДП, гр. Враца, оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение и заплатена държавна такса за първата съдебна инстанция.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - Враца е образувано по жалба на „Северозападно държавно предприятие“ ДП, гр. Враца, срещу решение от 19.06.2023 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014 -2020 г.

С решението на „Северозападно държавно предприятие“ ДП, гр. Враца е определена финансова корекция по обособени позиции както следва:

1. в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) от стойността на договор № 37 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Колос“ ЕООД на стойност 42 350 лв. без ДДС, сключен по ОП 2.

2. в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ от стойността на договор № 29 от 14.02.2023 г. с изпълнител „Геонид“ ЕООД на стойност 7 421,40 лв. без ДДС, сключен по ОП 3.

3. в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ от стойността на договор № 38 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Колос“ ЕООД на стойност 14 663 лв. без ДДС, сключен по ОП 4.

4. в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ от стойността на договор № 35 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Технолес-Александров“ ЕООД на стойност 48 050 лв. без ДДС, сключен по ОП 5.

5. в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ от стойността на договор № 36 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Технолес-Александров“ ЕООД на стойност 21 204 лв. без ДДС, сключен по ОП 6.

За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но постановен в противоречие с материалноправните норми. Относно нарушението на чл.112, ал.4 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, констатирано за ОП № 2, 3, 4, 5 и 6, съдът е приел, че при соченото противоречие между документацията и обявлението досежно размера на гаранцията, обявлението е документът с приоритет и посоченото в него следвало да се счете за меродавно. Обоснован е извод за липса на нарушение, водещо до неравно третиране и нарушаване на принципа на равнопоставеност, тъй като участниците са били поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията. Мотивиран е и извод за липса на нередност, тъй като нарушението не покривало състава на нередността по т.17, б. „б" от Наредбата за посочване на нередности. По второто нарушение, касаещо разпоредбите на чл.107, т.2, б. „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, засягащо ОП № 2, 4, 5 и 6, първоинстанционният съд е намерил, че с непопълването на т.9 от техническото предложение не могло да се приеме, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и непълното или неясно описание в т.9 на техническото предложение при съществуващата яснота в т.8 не релевирала неизпълнение на изискванията по чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП. Обоснован е извод за неправилна квалификация на нарушението като нередност по т.14 от Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения е мотивиран извод за липса на констатираните с акта нарушения, съответно за липса на нередности, за които да бъде определена финансова корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, че „Северозападно държавно предприятие“ ДП, гр. Враца е бенефициер по Административен договор за представяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-65/23.12.2022 година за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-000 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяне от горите чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на „Северозападно държавно предприятие“ ДП по оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.

При изпълнение на договора, „Северозападно държавно предприятие“ ДП провежда открита процедура по ЗОП, с предмет „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на СЗДП ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035“ по шест обособени позиции.

Процедурата финализира с подписване на следните договори за ОП № 2, 3, 4, 5 и 6: договор № 37 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Колос“ ЕООД на стойност 42 350 лв. без ДДС, сключен по ОП 2; договор № 29 от 14.02.2023 г. с изпълнител „Геонид“ ЕООД на стойност 7 421,40 лв. без ДДС, сключен по ОП 3; договор № 38 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Колос“ ЕООД на стойност 14 663 лв. без ДДС, сключен по ОП 4; договор № 35 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Технолес-Александров“ ЕООД на стойност 48 050 лв. без ДДС, сключен по ОП 5 и договор № 36 от 27.02.2023 г. с изпълнител „Технолес-Александров“ ЕООД на стойност 21 204 лв. без ДДС, сключен по ОП 6.

С процесното решение от 19.06.2023 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 година са констатирани следните нарушения:

1. Нарушение на разпоредбата на чл.112, ал.4 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, по обособена позиция № 2, 3, 4, 5 и 6, изразяващо се в сключване на договори при изменени условия от проекто-договора, квалифицирано като нередност по т.17, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател - 25%.

2. Нарушение на разпоредбата на чл.107, т.2, б. „а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, по обособена позиция № 2, 4, 5 и 6, изразяващо се в избор на изпълнител, чиято оферта не съответства на заложените изисквания, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и съответстващ процентен показател – 25%.

При прилагане разпоредбите на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности с административния акт, за всяка една от ОП № 2, 3, 4, 5 и 6 е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения със съответния изпълнител договор.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения на чл.112, ал.4 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП и на чл.107, т.2, б. „а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП? Ако са осъществени, съставляват ли те нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на посочените основания от Наредбата за посочване на нередности?

Относно нарушението на чл.112, ал.4 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, констатирано по обособена позиция № 2, 3, 4, 5 и 6:

По делото не е спорно, че в чл.12 от Приложение № 6 „Проект на договор“ към Документацията за участие в поръчката е посочено, че при подписването на договора, изпълнителят представя на възложителя гаранция за изпълнение в размер на 5 % (пет на сто) от стойността на договора без ДДС. Не е спорно и че според т.7, Раздел VI „Допълнителна информация“ от Обявлението за поръчката гаранцията за изпълнение е в размер на 3 % от стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция.

Според ръководителя на УО проектът на договор за участие е изменен след процедурата в нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП, тъй като в сключените договори с изпълнителите по съответните ОП е посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3%.

Съгласно разпоредбата на чл.111, ал.4 ЗОП предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Видно от изложеното обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че обявлението определя основните параметри на обществената поръчка, поради което при противоречия между обявлението и документацията, то е това което следва да се счете за достоверно. Информацията в обявлението е водеща, още повече по делото безспорно е установено, че заложеният процент на гаранцията от обявлението е налице в същия размер и в сключените договори между възложителя и избраните за изпълнители, по съответните ОП.

По изложените съображения, правилни са изводите на административния за съд за липса на соченото нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП.

Липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

Относно нарушението на чл.107, т.2, б. „а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, констатирано по обособена позиция № 2, 4, 5 и 6:

В т.9 от Приложението за изпълнение на поръчката към Документацията за участие по всяка от посочените обособени позиции (Приложение 4.2, 4.4, 4.5 и 4.6) е предвидено участникът да направи описание на конкретните предложения за изпълнение на обособената позиция (в свободен текст). Според ръководителя на УО избраните за изпълнители участници по съответните ОП не са посочили конкретни предложения за изпълнение на ОП или са оставили полето непопълнено, поради което предложенията им не отговарят на изискванията, съответно до класиране е допусната техническа оферта, която не отговаря на изискванията.

В т.8 от образеца на Приложението за изпълнение на поръчката е предвидено участниците да попълнят следното:

- Предлагам да изпълня всички дейности - операции (операциите са описани в т.1 и т.2 в таблицата от Техническата спецификация за обособената позиция), както следва: .. (описва се дейността) в срок до г. (предложеният срок не подлежи на оценяване и следва да не надвишава максималния срок по Техническа спецификация).

- .. (описва се дейността) в срок до г. (предложеният срок не подлежи на оценяване и следва да не надвишава максималния срок по Техническа спецификация).

Видно от представените по делото на електронен носител технически предложения на участниците избрани за изпълнители по съответните ОП в т.8 са попълнени както следва:

1. по ОП 2:

- Изкопаване на дупки 60/60/60 - Ръчно (+ направа на колчета и маркиране на посадни места ) в срок до 30.12.2023 г.;

- Садене на фиданки в дупки ( + временно съхраняване, разнасяне и подготовка ) в срок до 30.12.2023 г.

2. по ОП 4:

- Изкопаване на дупки 60/60/60 - Ръчно (+ направа на колчета и маркиране на посадни места ) в срок до 30.12.2023 г.;

- Садене на фиданки в дупки ( + временно съхраняване, разнасяне и подготовка ) в срок до 30.12.2023 г.

3. по ОП 5:

- Изкопаване на дупки 60/60/60 в срок до 30.12.2023г.;

- Садене на фиданки в дупки в срок до 30.12.2023г.

4. по ОП 6:

- Изкопаване на дупки 60/60/60 в срок до 30.12.2023г.;

- Садене на фиданки в дупки в срок до 30.12.2023г.

Обосновани са изводите на съда, че е налице припокриване между условието на т.8 и т.9, т. к. в т.8 се изисква описание на дейностите и срокът за тяхното изпълнение, а в т.9 се изисква в свободен текст да се опишат конкретните предложения за изпълнение на обособената позиция. Видно от предложенията на избраните за изпълнители участници по четирите ОП, в т.8 всеки един от тях е посочил предвидените дейности и срокът за тяхното извършване, в изпълнение предмета на обществената поръчка по Техническа спецификация. Непопълването на т.9 или препращането към Техническата спецификация, доколкото в документацията е заложено същото да бъде направено в свободен текст не представлява основание за отстраняване на участниците по чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП. Попълването на т.9 не би донесло допълнителна стойност на отправеното предложение и обраното в съдържанието на т.8 изчерпва в достатъчна степен описанието на дейностите по изпълнение на ОП. С оглед изложеното правилни са изводите на първоинстанционния съд, че с непопълването на т.9 от техническото предложение не може да се приеме, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката съгласно нормата на чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП, съответно не е налице и твърдяното нарушение на чл.2, ал.1, т.1 ЗОП.

Липсата на твърдяното от органа нарушение предпоставя и липса на сочената нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Касационната инстанция не споделя възражението на касатора за необоснованост на обжалвания съдебен акт, който не е съобразил сочената съдебна практика. АПК не борави с понятието задължителна съдебна практика. Доколкото решенията не са по тълкувателни дела и по преюдициални спорове съобразяването им от решаващия съд не е задължително. Цитираните съдебни решения касаят самостоятелни съдебни и административни актове, макар действително да се отнасят до разглежданите в настоящото производство нарушения на ЗОП. В сочените съдебните производства е налице различна фактическа установеност, с оглед представените по делата доказателствени средства, отнасящи се до различни бенефициери, обосноваваща различни изводи за наличието или липсата на твърдените нарушения, съответно нередности.

Предвид гореизложеното, като правилно решението на първоинстанционният съд следва да бъде оставено в сила.

С отговора по касационната жалба се претендират сторените разноски пред първата съдебна инстанция, по които Административен съд - Враца се е произнесъл с оспорения съдебен акт, като в полза на Северозападно държавно предприятие“ ДП, гр. Враца са присъдени такива в общ размер на 627,38 лева. Ответника по настоящото дело не претендира разноски за касационната съдебна инстанция, поради което такива не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 322/25.09.2023 година на Административен съд - Враца по адм. дело № 405/2023 година.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА