Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на първи април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 1192/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган (РНО) по програма Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020, чрез началника на Отдел „Процесуално представителство“, Дирекция „Правна“ при МРРБ, срещу решение № 572/15.12.2023 година на Административен съд гр. Плевен по адм. д. № 611/2023 година, с което е отменено негово решение № РД 02-14-854/31.08.2022 година за определяне на община Д. М. на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. В частта за нарушението на чл. 70, ал.2, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 70, ал.7, т.1 и т.2 и чл. 2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП релевира възражения за неправилност на първоинстанционното решение, като твърди, че срокът за изготвяне на инвестиционния проект и срокът за изпълнение на строително-монтажните работи не представляват показатели за оценка, чрез които да се оцени качеството на изпълнение на офертата. Твърди, че съгласно чл. 70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2 и ал.3 трябва да са свързани с предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция. В настоящата хипотеза това не било гарантирано. В частта за второто нарушение, по чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), твърди, че поставеното изискване за „ръководител проект – строителен инженер“ е ограничително, тъй като не е необходимо за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Неправилен бил изводът на съда, че това изискване съответства на сложността, стойността и обема на поръчката. Напротив, отговорностите на този ръководител не съответствали на въпросната квалификация. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Д. М. срещу решение № РД 02-14-854/31.08.2022 година. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, община Д. М. чрез адв. Л., оспорва касационната жалба като неоснователна. В частта за второто нарушение, като се позовава на представения писмен отговор, твърди неотносимост на чл.163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) към спора по същество, тъй като разпоредбата била относима към ръководителите на строежи, а не към ръководителите на проекти. Органът не съобразил решение № С-195/2021 година на СЕС. Ако органът би се запознал с конкретиката на обекта, би установил, че същият представлява проектиране, строителство и авторски надзор на сериозен инфраструктурен обект. Координацията между отделните изпълнителни звена във всички етапи на инженеринга като проектиране, строителство и авторски надзор трябвало да се осъществява именно от сочения ръководител проект. Спецификата, обема, сложността на предмета на поръчката обаче не били обследвани от органа във връзка с функциите на експерта, спрямо който е поставено изискване да е с квалификация „строителен инженер“. Като се позовава на пар.2, т.41 от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП) сочи, че професионалната компетентност е съвкупност от знания, придобити въз основа на образование, квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни и граждански правоотношения. Соченото решение по дело № С 601/13 било неотносимо към спора, тъй като касаело критериите за възлагане, а не тези за подбор. В частта за първото нарушение твърди, че срокът за изпълнение като особено съществен показател произтича от трансграничния характер на Програмата и необходимостта от съгласуване на условията за успешно изпълнение на дейност с трансграничен характер. Изискуемите срокове не били самоцелни, а съобразени с възможността за изпълнение на предмета на поръчката. В тази насока били изисквани работна програма с разписан подход при изпълнение, организация на действията за качествено изпълнение, линеен график за изпълнение на дейностите и прочие, обосноваващи възможностите за изпълнение на предмета на поръчката качествено в рамките на сроковете, които се предлагат. В тази насока била и практиката на ВАС по адм. д. № 4198/2023 година; адм. д. № 235/2023 година; адм. д. № 6750/2022 година; адм. д. № 6752/2020 година; адм. д. № 10518/2022 година. Прави искане за оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Плевен е образувано по жалба на община Д. М. срещу решение № РД-02-14-854/31.08.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната Дунавска зона“, за определяне на финансова корекция. С последното, са установени две нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП):

- на чл. 70, ал.2, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 70, ал.7, т.1 и т.2 и чл. 2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка;

- на чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал.2 от Закона за обществените поръчки – ограничителен критерий за подбор.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), за които при приложение на т.11 „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) е определена обща финансова корекция в размер на 10% върху допустимите средства от ЕФСУ по засегнатия договор.

За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. В частта за първото нарушение, АС гр. Плевен приема, че минималните изисквания за качествено изпълнение се въвеждат чрез изискванията за съдържание на Техническото предложение и приложенията към него. В тази насока и предвид зададените ясни, конкретни и обективни показатели за оценка, изводите на РНО за допуснато нарушение на чл. 70, ал.2, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 70, ал.7, т.1 и т.2 и чл. 2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП били неправилни. В частта за второто нарушение, съдът е приел, че изискването за експерт „ръководител на проекта –строителен инженер“ било съобразено със сложността, стойността и обема на обществената поръчка – важен инфраструктурен обект – рехабилитация на част от общински път.

При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно обосноваността на съдебния акт и правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят, че община Д. М. като възложител на поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Д. М. / Подем - Рибен - ДЗС „1 май“, PVN2046 /III - 118, Подем - Д. М. - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Д. М. - Божурица /PVN 1042 по три обособени позиции“, финансиран по проект 15.1.1.037 „The streamline of the traffic in the cross border Danubian area” („Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“), e-MS code: ROBG-138, финансиран по Програма „INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020“ чрез Европейския фонд за регионално развитие”, в частта по ОП №2 е: 1. Избрала да възложи поръчката въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по критерий за възлагане “Оптимално съотношение качество-цена, като по показател качество е поставила изискване за срок за изготвяне на инвестиционния проект и срок за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР); 2. Поставила изискване за професионална квалификация „строителен инженер“ по отношение на експерта „Ръководител на проекта“. Спорът пред касационната инстанция се състои в това, така съставената методика за оценка законосъобразна ли е, съответно, въведеното изискване, критерий за подбор, ограничително ли е на посочените от РНО правни основания.

Съставът на ВАС намира за правилни изводите на първоинстанционния съд в насока, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обоноваността на съдебния акт по релевираните касационни възражения:

В частта за първото нарушение, РНО е приел, че показателят „срок за изпълнение“, макар и посочен в чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП, при липса на други параметри, не би могъл да послужи за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнение на дадена дейност. Обобщил е, че въведената от възложителя методика за оценка не може да гарантира нито избор на оферта, която да предлага най-добро съотношение качество-цена, нито качеството на изпълнението в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, нито ефективно разходване на обществени средства. Посочил е и че липсва възможност обективно да се сравняват техническите предложения в офертите, тъй като възложителят не е заложил минимален срок за изпълнение, който би осигурил базисно ниво за качествено изпълнение. При липса на минимална граница, не се гарантирала реална конкуренция, тъй като участниците били поставени пред хипотезата да оферират нереални срокове, за да получат по-висок брой точки.

Съставът на ВАС приема изводите на АС гр. Плевен в частта за първото нарушение за правилни:

Безспорно е, че О. Д. М. е възложила обществената поръчка по ОП 2 въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерий - оптимално съотношение качество/цена (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП).

Изрично в чл. 70, ал. 4 ЗОП законодателят е регламентирал, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия (т. 1); организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката (т. 2), или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване (т. 3).

С оглед оценяването на различните оферти при избрания показател за оценка, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В случая твърдението, с което е обоснован решаващият правен извод на административния орган е, че срокът за изпълнение, поставен като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, заедно с цената, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга – не позволява обективно сравняване на подадените оферти.

Залагането на срока за изпълнение като единствен показател, заедно с цената, в контекста на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо.

Посочените в чл. 70, ал. 4 ЗОП показатели, които могат да бъдат включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП са посочени изчерпателно при условията на алтернативност. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на дейността по поръчката, е допустим. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд (Вж. например: Решение № 2173/01.03.2023 г. постановено по адм. д.№235/2023 г. VII о. на Върховния административен съд, Решение №500/17.01.2023 г., постановено по адм. дело № 6750/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 14888/02.12.2020 г., постановено по адм. дело № 6752/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 11659/15.12.2022 г., постановено по адм. дело № 10518/2022 г., IV о. на Върховния административен съд и др.). В тази насока е и решението на ВАС по адм. д. № 4198/2023 година между същите страни и за същото нарушение, но отнесено към друга обосоена позиция по поръчката. Изоставена е практиката на съда по адм. д. № 6176/2021 година по описа на ВАС.

Анализът на посочените разпоредби сочи, че законодателят приема, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, очевидно съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. Ясно е, че в този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява (В този смисъл: Решение № 614/19.01.2023 г. постановено по адм. дело № 6983/2022 г, VII о. на Върховния административен съд). Съпоставянето между офертите в такива случаи изисква използването на друг показател, различен от използването на техническите параметри, които са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП. Подходящ начин за сравнение се явяват останалите показатели, сред които е и срока за завършване на изпълнението. Използването на най-подходящата сред нормативно изброените възможности е въпрос на преценка на възложителя във връзка с конкретиката на предмета на поръчката и останалите изисквания в документацията.

В допълнение, в случая, подробната техническата спецификация, наличието на одобрен идеен проект и обобщени количествени сметки за обема на видовете СМР, детайлно регламентираната и контролирана дейност по изграждане на пътна инфраструктура сочат на извод, съобразен с изложеното по-горе.

Ето защо, противно на мотивирания в оспореното волеизявление извод на ръководителя на НО, О. Д. М. не е излязла извън допустимите законови рамки на предоставената й оперативна самостоятелност, избирайки показател, свързан със срок за изпълнение като критерий за възлагане, заедно с цената за предлаганото изпълнение.

В този смисъл заключението на АС гр. Плевен за неизвършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, е правилно. Утвърденият алгоритъм за оценка съдържа допустим съгласно българското законодателство критерий за възлагане, който позволява обективно сравнение между участниците в процедурата, т. к. сроковете за изпълнение, както и цените, са цифрово-измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване. Още повече, че в приложеното по делото обявление за процесната обществена поръчка изрично са дефинирани максималните граници на предложенията относно срока за изпълнение. Правилни са изводите на АС гр. Плевен, че в случая минималните изисквания за качествено изпълнение се въвеждат чрез изискванията за съдържание на Техническото предложение и приложенията към него.

Установеното несъответствие на анализираните съображения с материалния закон е достатъчна, за да обоснове и съдебната отмяна на акта на основание чл. 146, т. 4 АПК в тази част и без да се прави преценка досежно заключението по отношение на квалификацията по Наредбата.

В частта за второто нарушение, касационната инстанция също споделя извода на първоинстанционния съд, че така поставеното изискване е за технически и професионални способности. Съгласно чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието „професионална компетентност“ дава пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Правилен е изводът на АС гр. Плевен, че дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (висше) и по определена специалност. Професионалната квалификация "строителен инженер" се придобивала след завършено висше образование, като бенефициерът не е поставил изискване за образователна степен „бакалавър“ или „магистър“. Въпросът е, като не е допуснал експерти за тази позиция да бъдат лица със средно техническо образование или с висше такова, но с друга специалност (например архитект), дали възложителят е ограничил конкуренцията в нарушение на 59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП.

Касационната инстанция приема за основателно възражението на община Д. М. че при анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на кандидата, следва да бъде съобразено решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т.58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване е допустимо и относимо към предмета на поръчката. Липсва обаче анализ от страна на РУО, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката чрез анализиране на същия съобразно Техническата спецификация. Не са обследвани отговорностите на експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката (изводът за несъответствие е общ и бланкетен), така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. От друга страна, от страна на възложителя се правят възражения за усложнен линеен инфраструктурен обект, включващ в себе си изграждането на специфични елементи; възражения за необходимост от координация между отделните изпълнителни звена във всички етапи на инженеринга като проектиране, строителство и авторски надзор във връзка със спецификата, обема и сложността на предмета на поръчката. Предвид липсата на такъв анализ за пропорционалност в административния акт, касационната инстанция приема като правилен крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъбразност на оспорения административен акт и в частта за това нарушение, макар и при други съображения.

За пълнота на изложението, касационната инстанция посочва неприложимост към спора по същество на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, както и на решението по дело С-601/13 на СЕС. Посочената правна норма е относима към ръководителите на строеж, какъвто настоящият експерт не е. Доколкото предметът на поръчката обхваща строителство, проектиране и авторски надзор, ръководителят на проекта следва да осъществява ръководни и координационни функции на всеки етап от изпълнението на целия проект, като функциите му не се ограничават единствено до ръководство на строежа. От друга страна, решението по дело С-601/13 е относимо към критериите за възлагане и не намира пряко приложение досежно спора за ограничителните критерии за подбор.

В частта за квалификацията на нередността и за това нарушение касационната инстанция няма да взема отношение, тъй като липсата на обосновано нарушение предвид неизследването на пропорционалността на критерия за подбор като отношение на отговорностите на експерта спрямо предмета на поръчката предвид твърдения усложнен линеен инфраструктурен обект, представлява липса на доказано основание за определяне на финансова корекция именно с оглед липса на елемент от фактическия състав на нередността.

Предвид гореизоженото и на основание чл. 221, ал.2 от АПК обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила като правилно.

С оглед изхода на спора, на община Д. М. се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 12154.03 лева заплатено адвокатско възнаграждение. Размерът на възнаграждението е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, както и с материалния интерес по делото.

Воден от гореизложеното, съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 572 от 15.12.2023 година на Административен съд гр. Плевен по адм. д. № 611/2023 година.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Д. М. сумата от 12154.03 лева (дванадесет хиляди сто петдесет и четири лева и три стотинки), разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА