Върховният административен съд на Р. Б. - Трето отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: И. Р. Членове: АГЛИКА А. С. при секретар И. К. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията Г. С. по административно дело № 1464/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от Общинска избирателна комисия - Павликени, срещу Решение № 271 от 25.01.2024г., постановено по адм. дело № 38/2024г. по описа на Административен съд – В. Т. Касаторът твърди неправилност на обжалваното съдебно решение поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на съдебния акт и за произнасяне по същество за отхвърляне на жалбата срещу административния акт.

Ответникът – Г. Т., чрез адв. Д. Ц., представя писмено становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски по приложен списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Трето отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и срещу неблагоприятен за нея съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Административен съд – В. Т. е образувано по жалба на Г. Т. срещу Решение № 225-МИ от 09.01.2024 г. на Общинска избирателна комисия – Павликени, с което на основание чл.42, ал.3 вр. с ал.1, т.5 вр. с чл.41, ал.3 от ЗМСМА, предсрочно са прекратени пълномощията му като избран кмет на кметство гр. Бяла черква, община Павликени и е обезсилено Удостоверение за избран кмет на кметство № 25 от 06.11.2023г. на ОИК – Павликени.

От фактическа страна административният съд е установил, че Г. Т. е положил клетва като кмет на кметство гр. Бяла черква на 08.11.2023г., към която дата същият е член на Контролния съвет на „Обслужваща кооперация „Росица-БЧ“; член на Контролния съвет на „Кредитна кооперация на частните земеделски стопани „Фермер“ и член на Управителния съвет на „Всестранна кооперация „Защита“; че в срока по чл.41, ал.3 от ЗМСМА, Терзиев е подал заявления за заличаването му като член на контролните и управителния съвети на кооперациите, но не е уведомил писмено за предприетите действия председателя на Общински съвет – Павликени и ОИК – Павликени. От документите по преписката е видно, че кооперациите са подали заявления за вписване в Търговския регистър на промяна на обстоятелствата във връзка със заявленията на Г. Т. и към 08.12.2023г. същият е заличен като член на Контролния съвет на „Кредитна кооперация на частните земеделски стопани „Фермер“ и като член на Управителния съвет на „Всестранна кооперация „Защита“, а заличаването му като член на Контролния съвет на „Обслужваща кооперация „Росица-БЧ“ е извършено на 13.12.2023г.

При горните обстоятелства, с обжалваното решение, Административен съд – В. Т. е отменил оспореното решение на ОИК - Павликени. За да постанови този резултат съдът е приел, че същото е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с неговата цел. Според формираните мотиви, конститутивно действие има прекратяването на дейностите, които са несъвместими с длъжността „кмет“, а правното значение на уведомяването на председателя на общинския съвет и на ОИК е тези органи да бъдат известени за предприетите действия за прекратяване на несъвместимостта. Решението е валидно, допустимо и правилно.

При постановяването му не са допуснати цитираните в касационната жалба пороци, които да съставляват касационни основания за отмяната му по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на обжалваното решение. В същото се съдържа изложение на релевантните факти, установени от събраните по делото доказателства, въз основа на които е формиран правилен извод за незаконосъобразност на оспорения акт на ОИК. Настоящата инстанция споделя изцяло мотивите на първоинстанционния съд и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, с настоящото решение прави препращане към тях.

Правилен е изводът на административния съд за незаконосъобразност на решението на ОИК - Павликени поради противоречието му с материалноправните изисквания на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА във връзка с чл. 41, ал. 3 вр. ал. 1 от ЗМСМА, както и с целта на закона. С разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА са уредени алтернативни хипотези на несъвместимост, всяка една от които съставлява самостоятелно основание за предсрочно прекратяване пълномощията на избран кмет. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. В този случай съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, в едномесечен срок от полагането на клетвата, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА.

От анализа на приложимите законови норми и в съответствие с мотивите на Решение № 13 от 24.09.2020 г. по конституционно дело № 5/2020 г. на Конституционния съд на Р. Б. следва, че за да е изпълнено изискването на чл.41, ал.3 от ЗМСМА, лицето трябва да е предприело "необходимите действия" за прекратяване на дейността или за освобождаване от заеманата длъжност, т. е. предприемането на необходимите действия съставлява демонстрация категорично на волята на лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, да приведе положението си в съответствие със законовите изисквания. Така евентуалните негативни последици от неизпълнението на задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА би следвало да настъпят само при неосъществяването на факти, които са под контрола и във властта на задължения субект.

В случая по делото е безспорно доказано, че кметът на кметство гр. Бяла черква е подал заявления за заличаването му като член на управителен и контроли съвети на три кооперации, в едномесечния срок от полагането на клетвата и заличаването е сторено преди издаване на оспореното решение на ОИК - Павликени. С горното целта, която се преследва от законодателя, да не се допусне съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение независимостта и добросъвестността при осъществяване на пълномощия, на права и задължения, е постигната, респ. нежеланото от закона съвместяване на публични функции с дейности в частната сфера е отстранено.

Както правилно е приел административният съд, правното значение на уведомяването на председателя на общинския съвет и на общинската избирателна комисия, е тези органи да бъдат информирани, че за преодоляване на съществуващата несъвместимост задълженото лице по чл.41, ал.1 от ЗМСМА е предприело действия. Противно на поддържаната от касатора теза, разпоредбата на чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА, на основание на която е постановено оспореното решение на ОИК, няма автоматично действие, в който смисъл са мотивите на Конституционния съд в цитираното по-горе решение и като изхожда от основните характеристики на института на несъвместимостта, същият прави извод, че законовата уредба изисква извършване на индивидуална и диференцирана преценка във всеки конкретен случай относно наличието или липсата на несъвместимост и предприетите действия за нейното отстраняване. Видно от доказателствата по делото, органът не е провел дължимата преценка на относимите факти като не е извършил справка в базата данни в търговския регистър, за органите на управление и контрол на процесните кооперации, въпреки възможността за това, предвидена в разпоредбите на чл.11, ал.1 от ЗТРРЮЛНЦ. При извършена надлежна проверка, ОИК в случая би констатирала, че избраният кмет е предприел „необходимите действия“ за преодоляване на несъвместимостта в предвидения в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА срок, което се явява достатъчно, за да се приеме, че не са налице предпоставките на закона за предсрочно прекратяване на пълномощията му. Оспореното решение на ОИК е незаконосъобразно и като го е отменил административният съд е постановил обоснован и правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила.

Във връзка с доводите на касатора, е необходимо да се посочи, че предметът на оспорване не предполага преценка за справедливост, а цитираната съдебна практика не е задължителна.

Предвид изхода по делото, в полза на ответника съдът присъжда разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция в доказания размер от 1000,00лв., платими от ОИК – Павликени.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 271 от 25.01.2024г., постановено по адм. дело № 38/2024г. по описа на Административен съд – В. Т.

ОСЪЖДА Общинска избирателна комисия – Павликени, да заплати на Г. Т., [ЕГН], от гр. Бяла черква, [улица], разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000,00лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ИВАН РАДЕНКОВ

секретар:

Членове:

/п/ А. А. п/ ГАЛИНА СТОЙЧЕВА

Особено мнение на съдия А. А.

Не съм съгласна със становището на мнозинството за неоснователност на касационната жалба. Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, на кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и на секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община, район или кметство с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни правомощия. Това не е и единственият случай на уредена по законодателен път несъвместимост на дейности - в този смисъл са и разпоредбите на чл. 195 от Закона за съдебната власт, чл. 7 от Закона за държавния служител, чл. 153 от ЗМВР.

Съответно нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА предвижда, че в едномесечен срок от полагането на клетвата лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. За да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността/ освобождаване на длъжността, визирани в ал. 1; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия /ОИК/. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни. Неизпълнението само на едно от тях е достатъчно да се приеме, че не са изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА Съдебната практика беше константна по този въпрос /Решение № 7626 от 23.06.2016 г. по адм. д. № 4408/2016 г., ІV отд. на ВАС, Решение № 4403 от 14.04.2020 г. по адм. д. № 1336/2020 г., ІІІ отд. на ВАС, Решение № 10561 от 19.10.2021 г. по адм. д. № 5370/2021 г., ІІІ отд. на ВАС и др./, но в последните години се наблюдават и отклонения от нея. Така например в Решение № 8880 от 27.07.2021г. по адм. д. № 4099/2021г., ІІІ отд. на ВАС е прието, че вписването на заличаването в Търговския регистър осигурява изискването за уведомяване на Общинския съвет и ОИК по чл.41, ал.3 ЗМСМА, тъй като вписването също има уведомително действие по отношение на всички. В Решение № 6379 от 27.05.2021г. по адм. д. № 2487/2020г., ІІІ отд. на ВАС също е прието, че правното значение на уведомяването на председателя на ОбС и на ОИК е тези органи да бъдат известени, че е налице несъвместимост и са предприети действия в насока преодоляването й. Решаващият съдебен състав е счел, че втората и третата предпоставки по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА имат само уведомителен и декларативен характер и неосъществяването им не съставлява самостоятелно правно основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. Тези решения обаче са в отклонение от установенатав продължение на години практика на ВАС.

Уведомяването на общинския съвет и на ОИК по чл. 41, ал.3 ЗМСМА е от съществено значение. Целта на ограниченията, визирани в чл. 41 ЗМСМА е да се предотврати възникването на конфликт на интереси, а такъв е възможен по всяко време докато съответната търговска дейност не бъде преустановена или не бъде освободена заеманата длъжност. Уведомяването на ОС и на ОИК е първата гаранция, че до конфликт на интереси няма да се стигне. Затова е необходимо да се следва както волята на законодателя, така и практиката, че трите изисквания на разгледаната норма трябва да са налице кумулативно.

По тези съображения считам, че касационната жалба на ОИК Павликени е основателна. Решението на Административен съд В. Т. е неправилно и следваше да бъде отменено, а жалбата срещу Решение № 225-МИ от 09.01.2024г. на ОИК Павликени – отхвърлена.

С. А.