Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 1936/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба, подадена от кмета на община Червен бряг, чрез процесуалния му представител адвокат П. К., против решение № 17/11.01.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1026/2023 г., с което по жалбата на ДЗЗД Мостстроий е отменено решение № РД-09-436/03.10.2023 г. на вр. и.д. кмет на О. Ч. бряг за прекратяване на процедура по вид договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка, с предмет Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188. Касаторът оспорва изводите на КЗК, като твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно. Според него Комисията неправилно приема, че в случая не са установени основанията за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП, по които процедурата за възлагане на обществена поръчка е прекратена. Твърди, че са осъществени хипотезите на тези разпоредби, тъй като след проверка било установено, че двете търговски дружества, до които е отправена покана за участие в процедурата, са свързани лица по смисъла на 1, т. 13, б. б от Допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ДР ЗППЦК/, поради което е налице пречка по смисъла на чл. 101, ал. 11 ЗОП да бъдат самостоятелни участници в нея, а оттам - и нарушение при откриването й, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които процедурата е открита, и необходимост от промяна в условията на обществената поръчка, водеща до промяна на кръга на заинтересованите лица. Претендира се отмяна на обжалваното решение, при което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу прекратителното решение на възложителя, с която е сезирана КЗК, както и присъждането на разноските, направени за производството пред ВАС, по представен списък.

Ответникът ДЗЗД Мостстроий - гр. Гулянци, с участници М. П. ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Гулянци, [улица] и Еврострой РН ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Плевен, [жк], [адрес], чрез процесуалния си представител адвокат Г. П., в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора оспорва касационната жалба и прави искане същата да бъде отхвърлена като неоснователна, ведно с присъждане на разноски за адвокатска защита за тази инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалбата на ДЗЗД Мостстроий срещу решение № РД-09-436/03.10.2023 г., на вр. и.д. кмет на О. Ч. бряг за прекратяване на процедура по вид договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка, с предмет Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188, открита с решение № F426280/20.09.2023 г. на възложителя, публикувано на същата дата в платформата ЦАИС-ЕОП. С решението е одобрена покана за участие в обществена поръчка по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, с предмет Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188, отправена до общо три дружества, поканени на преговори в сградата на община Червен бряг на 04.10.2023 г. от 11.00 часа. Съгласно решението за откриване, основание за отстраняване на участници от процедурата е включително това по чл. 101, ал. 11 ЗОП - когато участници са свързани лица. Изрично е обявено и че процедурата се провежда при условията на ЗОП, във връзка с чл. 64, 65 и 67 от правилника за неговото приложение /ППЗОП/, в съответствие с които при откриването й са посочени лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите и е одобрена изпратената до тях покана за участие. За да отмени атакуваното пред нея решение за прекратяване на процедурата, като незаконосъобразно, Комисията приема, че не са били налице фактическите и правни основания за издаване на решение № РД-09-436/03.10.2023 г. при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 и 9 ЗОП. В съответствие с приложимия закон е направеното в тази връзка отбелязване, че за да намери приложение разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, е необходимо да са налице кумулативно дадените в този текст предпоставки, а именно: да е констатирано нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя, тъй като налага промяна на условията, при които процедурата е обявена и това нарушение да е съществено - да влече неотстранимо опорочаване на процедурата, обуславящо необходимостта от прекратяването й. Но изцяло необоснован е направеният извод, че е останало недоказано твърдението на възложителя, че при откриване на процедурата е допуснато именно съществено нарушение, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които поръчката е обявена, с оглед обстоятелството, че двама от икономическите оператори, до които е изпратена покана за участие в преговорите не могат да участват самостоятелно в нея поради забраната по чл. 101, ал. 11 ЗОП. Другояче казано, незаконосъобразно в решението си КЗК приема, че отправянето на покани за участие в преговорите по откритата процедура на договаряне без предварително обявление до две свързани лица, които не могат да вземат самостоятелно участие в нея, не представлява нарушение, налагащо прекратяването й при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Между страните липсва спор и видно от данните по преписката, за участие в процедурата, открита с решение № F426280/20.09.2023 г. на възложителя, освен ДЗЗД Мостстроий, ЕИК по Булстат [номер], са поканени и ГУСВ Плевен ЕООД, [ЕИК] и И. П. ЕООД, [ЕИК], чийто собственик на капитала е едно и също физическо лице, което е и управител на двете търговски дружества. В противоречие с така приетите за установени данни, КЗК прави извод, че двете еднолични дружества с ограничена отговорност не представляват свързани лица по смисъла на ЗОП /без да съобразява определението по 2, 45 ДР ЗОП, препращащо към 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на ЗППЦК/, а оттам и че няма пречка те да бъдат самостоятелни участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка според чл. 107, т. 4 ЗОП /налагаща отстраняването от участие в процедурата на кандидати или участници, които са свързани лица/. Наред с горното, КЗК приема за незаконосъобразни и изложените от възложителя мотиви за прекратяването на процедурата, поради невъзможността тя да се проведе при спазване на основните принципи на закона, като например осигуряването на конкуренция с цел обезпечаване на ефективност при разходването на публичните средства /независимо, че единствено ДЗЗД Мостстроий би могло да подаде оферта за участие в процедурата/. Така, за да отмени решението за прекратяване на процедурата, взето на посочено основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП и мотивирано с допуснатия пропуск при преценката и кръга на дружествата, до които в решението за откриване на процедурата е залегнало отправяне на утвърдената покана за участие в преговорите, съответно - с възникналата необходимост от съществени промени в условията и обхвата на поръчката, които биха променили и кръга на заинтересованите лица, КЗК се обосновава единствено с липсата на свързаност по смисъла на 1, т. 13 ДР ЗППЦК, между ГУСВ Плевен ЕООД и И. П. ЕООД. В решението си Комисията напълно игнорира факта, че след като капиталът на двете еднолични дружества с ограничена отговорност, поканени за участие в преговорите за възлагане на процесната обществена поръчка, е собственост на едно и също физическо лице, то тези две юридически лица са несъмнено свързани по смисъла на 1, т. 13, б. б от Допълнителните разпоредби на Закона за публичното прилагане на ценни книжа, според която свързани лица са и лицата, чиято дейност се контролира от трето лице. Такъв контрол в случая е налице съгласно легалната дефиниция на това понятие, дадена с 1, т. 14 ДР ЗППЦК, доколкото едно и също физическо лице - едноличен собственик на капитала на двете дружества, може да взема всички решения от компетентността на общите им събрания, да определя управителните им органи и да упражнява решаващо влияние при вземането на решения във връзка с дейността им. Предвид изложеното, правилно възложителят е приел, че при откриване на процедурата не е отчетена императивната забрана по чл. 101, ал. 11 ЗОП, свързани лица да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура, нито правилото на чл. 107, т. 4 ЗОП, налагащо при установена свързаност на двама от поканените за участие в преговорите участници същите да бъдат отстранени. По същество, легалните определения на понятията свързани лица и контрол, съдържащи се в 1, т. 13 и т. 14 ДР ЗППЦК, /и към които препраща текста на 2, т. 45 ЗОП, определящ свързаните лица по смисъла на този закон/ налагат да се възприеме именно застъпената от възложителя теза - че е налице свързаност между ГУСВ Плевен ЕООД и И. П. ЕООД по смисъла на 1, т. 13, б. б ДР ЗППЦК, в качеството им на лица, чиято дейност се контролира от трето лице, респективно - че е налице обстоятелство налагащо отстраняването им от участие в процедурата. В изложените от КЗК съображения едностранчиво е обсъден само факта, че двете дружества имат един и същ управител, без изобщо да е съобразено релевантното за спора обстоятелство - че същото физическо лице, в качеството му на едноличен собственик на капитала на двете дружества, упражнява по отношение на тях контрол по смисъла на 1, т. 14 ДР ЗППЦК, поради което е осъществена хипотезата на чл. 101, ал. 11 ЗОП. Следователно, неправилен е направеният от КЗК краен извод, че не се установява допуснато при откриване на процедурата нарушение по смисъла на чл. 101, ал. 11 ЗОП, а оттам - че възложителят е прекратил обжалваната процедура без да е налице основание за това по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Наред с горното, от КЗК не е отчетено, че в случая са установени и предпоставките за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, предвид необходимостта от съществени промени в условията на процесната поръчка, които влекат промяна в кръга на заинтересованите лица /така, както последните са дефинирани с 2, т. 14 ДР ЗОП/, също изтъкнато от възложителя като мотив за прекратяването. За да направи този извод настоящият състав отчита, както обстоятелството, че част от условията на откритата процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, включват изпращането на покани до конкретно посочени лица, така и че по данни от преписката, в т. ч. становище, дадено при условията на чл. 233 ЗОП от АОП, в случая не са били налице предпоставките за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление, а оттам е налице и установена необходимост от промяна на обявените за процедурата условия, налагаща прекратяването й съгласно чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. По изложените по-горе съображения съдът приема, че неправилно КЗК счита, че не са били налице посочените от възложителя в прекратителното му решение, основания по чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП.

Предвид така установеното от фактическа и правна страна, неправилно КЗК е отменила обжалвания акт и върнала преписката за продължаване на процедурата - за постановяване на решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Атакуваното решение страда от инвокираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде отменено. Предвид това и изяснеността на спора от фактическа и правна страна, след отмяната на незаконосъобразния акт на КЗК следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора пред тази комисия - за отхвърляне на жалбата на ДЗЗД Мостстроий срещу решение № РД-09-436/03.10.2023 г., на вр. и.д. кмет на община Червен бряг за прекратяване на процедура по вид договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка, с предмет Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188.

С оглед изхода от спора, основателно е своевременно заявеното от касатора искане за присъждането на разноски за настоящото производство, поради което ДЗЗД Мостстроий следва да бъде осъдено да му заплати направените по делото, претендирани по представения списък и установени по приложените по делото документи, разноски в размер общо на 3 500 лв, включващ сумите, изплатени от община Червен бряг съответно за държавна такса - 1700лв и адвокатско възнаграждение - 1800лв.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 17/11.01.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1026/2023 г. И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на ДЗЗД Мостстроий срещу решение № РД-09-436/03.10.2023 г., на вр. и.д. кмет на община Червен бряг за прекратяване на процедура по вид договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет Аварийно укрепване и реконструкция на съществуващо мостово съоръжение над река Искър-град Червен бряг на път PVN 1188.

ОСЪЖДА ДЗЗД Мостстроий - гр. Гулянци, ЕИК по Булстат [номер], с участници М. П. ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Гулянци, [улица] и Еврострой РН ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Плевен, [жк], [адрес], да заплати на О. Ч. бряг сумата общо от 3 500 /три хиляди и петстотин/ лева, представляваща направени по делото разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРА РАЙЧЕВА

/п/ МАРИЯ РАДЕВА