Върховният административен съд на Р. Б. - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на единадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИО ДИМИТРОВ

ЧЛЕНОВЕ:СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВАДИАНА ГЪРБАТОВАКРЕМЕНА ХАРАЛАН. С. при секретар С. П. и с участието на прокурора Камелия Николоваизслуша докладваното от председателяМ. Д. по адм. дело № 1120/2021

Производство по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК.

Образувано е по касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуален пълномощник юриск. М. К., против решение №13653 от 04.11.2020г. по адм. д. №13582/2017г. на Върховен административен съд, в частта, в която е отменено решение № 1244 от 02.11.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 357 от 2017 г. в частта му по т. 1, т. 2 и т. 5 и вместо него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията от страна на „Лаптоп.БГ” ООД. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност и необоснованост на решението, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на чл.29 от ЗЗК. Твърди, че решението е мотивирано от показанията на св.Кожухаров, като автор на клиповете, но за което е получил по-голяма търговска отстъпка. Смята, че съдът неправилно е кредитирал свидетелските показания, без да съобрази и останалите доказателства по делото, както и че между него и „Лаптоп.БГ” ООД съществува връзка. Излага и доводи, че съдът е направил неправилна преценка за нарушаване на правилата на добросъвестната търговска практика и не преценил осъществяване на състава и чрез бездействие на дружеството. Иска, да се отмени решението на съда и по същество бъде потвърдено решението на КЗК, както и се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Подадена е и втора касационна жалба от Г. Г. С. Груп ЕООД, седалище и адрес на управление гр.Варна, бул. Вл. Варненчик №186, чрез пълномощник адв. Е. Г., против решение №13653 от 04.11.2020г. по адм. д. №13582/2017г. на Върховен административен съд, с което е отменено решение № 1244 от 02.11.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 357 от 2017 г. в частта му по т. 1, т. 2 и т. 5 и вместо него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията от страна на „Лаптоп.БГ” ООД. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно, поради противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че е неправилен извода на съда, че влогърът (св.Кожухаров) е действал самостоятелно и не е повлияно от „Лаптоп.БГ” ООД. Излага, че съдът е направил неправилна преценка за нарушаване на правилата на добросъвестната търговска практика, като не е съобразил, че „Лаптоп.БГ” ООД не се е разграничило от действията на физическото лице. Смята, че съдът неправилно е приел, че физическото лице не е предприятие по смисъла на §1, т.7 от ДР на ЗЗК, във връзка с чл.2, ал1, т.4, предвид на това, че „Лаптоп.БГ” ООД е съдействало на физическото лице при осъществяване на неговата дейност. Твърди, че е извършено съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не са разгледани и обсъдени всички факти и доказателства, което е довело до необоснованост на решението. Иска, да се отмени решението или да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда със задължителни указания по прилагането на закона.

Ответникът - „Лаптоп.БГ” ООД, чрез пълномощници адв. Л. и адв. Р., е представил становища и по двете касационни жалби, с които оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи, че обжалваното решение е правилно. Иска, да се остави в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Излага доводи, че решението на съда е правилно и е обоснован извода на съда, че не е осъществен фактическия състав на чл.29 от ЗЗК. Смята, че решението следва да се остави в сила.

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд приема, че касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 211, ал.1 от АПК от надлежни страни, поради което са процесуално допустими.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

С решение №13653 от 04.11.2020г. по адм. д. №13582/2017г. на Върховен административен съд, е отменено решение № 1244 от 02.11.2017г. по преписка № КЗК - 357 от 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му по т. 1, т. 2 и т. 5, с които е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на „Лаптоп.БГ” ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 0,5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2016 година, равняващи се на 47265 лв., т.2 - постановява прекратяване на нарушението по т. 1 от решението, т. 5 - възлага на „Лаптоп.БГ” ООД, да заплати на „Г. Г. С. Груп” ЕООД направените по производството разноски в размер на 2500,00 лв. и вместо него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията от страна на „Лаптоп.БГ” ООД.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган и при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и реквизити, като в производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но е незаконосъобразно в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на „Лаптоп.БГ” ООД. Съдът е приел, че не е налице елемент от фактическия състав на нарушението, а именно поведението на „Лаптоп.БГ” ООД да е в противоречие с добросъвестната търговска практика, предвид на това, че влогърът Д. К., при публикуването на процесните видеоклипове е действал самостоятелно, без знанието, или съгласието на „Лаптоп.БГ” ООД. Приел е, че дружеството не е поръчвало изработването на клиповете, не е заплащало суми за тези клипове, нито под някаква форма е било информирано за тяхното публикуване, както и не е установена връзка или участие на „Лаптоп. БГ“ ООД в процеса по създаване и разпространение на процесните клипове, поради и което дружество не би могло да отговаря за поведението на влогърът Д. К..

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл.218 и чл.220 от АПК приема, че обжалваното решение е правилно, постановено при спазване на материалния закон, обосновано и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

От фактическа страна е установено от съда въз основа на фактическите данни в решението на КЗК, че производство пред КЗК, е образувано по искане на Г. Г. С. Груп ЕООД, гр.Варна, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 30, чл. 32 и чл. 34, т. 5 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на „Лаптоп.БГ“ ООД, гр. София, за налагане на предвидените в закона санкции, постановяване прекратяване на нарушенията, както и възлагане на направените по производството разноски.

Установено е от съда въз основа на фактите в производството пред КЗК, че Г. Г. С. Груп ЕООД осъществява стопанска дейност от 24.02.2015 г., свързана с онлайн продажби, доставка и сервиз на компютри и компютърна техника посредством електронен сайт http://evarna.com. От друга страна „Лаптоп.БГ” ООД осъществява стопанска дейност, свързана с онлайн търговия на компютърни продукти и конфигурации от 2016 г. посредством собствени регистрирани домейни: www.laptop.bg; www.desktop.bg; www.tablet.bg; www.smartphone.bg; www.smartwatch.bg; www.photocamera.bg и www.ele.bg.

Основание за производството са публикувани видеоклипове на 05.04.2016 г., 13.01.2017 г., 14.01.2017г. в Стрийминг канал “Noobclever Gaming” на влогъра Д. К., в които авторът изразява своите виждания относно продуктите, предлагани от двете конкурентни дружества, страни в производството. Съдържанието на видеоклиповете е документирано и нотариално заверено от нотариус П. П. с район на действие СРС, рег. № 157 по регистъра на Нотариалната камара. При тези данни съдът е възприел доводите на КЗК, че не може да бъде ангажирана отговорността на „Лаптоп.БГ“ ООД за действие извършено от трето лице - влогър Д. К., доколкото дружеството не е осъществило каквото и да било действие по създаването, заснемането и определянето на съдържанието на посочените видео клипове, поради което е установила, че не е извършено нарушение по чл. 30 и по чл. 32 във връзка с чл. 34 от ЗЗК от страна на „Лаптоп.БГ” ООД.

Констатирано е от съда, че КЗК е приела, че макар „Лаптоп.БГ” ООД пряко да не е участвало в създаването и публикуването на посочените видео клипове, същото индиректно (чрез посланията на посочения влогър), черпи ползи - репутационни дивиденти - популяризиране на онлайн магазина, позитивни коментари във връзка с дейността на дружеството и възможност за увеличаване на продажбите, чрез предлагането на финансови стимули за закупуване на продукти от онлайн магазина desktop.bg. Приела е, че се съдържа явна негативна реклама по отношение на негов пряк конкурент, като се използвани изрази, които недвусмислено дискредитират „Г. Г. С. Груп” ЕООД и предлаганите от него продукти. В тази връзка е констатирано от съда, че КЗК е мотивирала състава на нарушението по чл.29 от ЗЗК със задължението за спазването на правилата на добросъвестната търговска практика, която изисква явното разграничаване от страна на „Лаптоп.БГ” ООД от посланията на физическото лице (влогър), в частта, в която се уронва престижа на конкурента му. В тази връзка за нарушение на чл.29 от ЗЗК КЗК е наложила имуществена санкция на „Лаптоп.БГ” ООД.

При тези фактически установявания тричленният състав на[Фирма 3] е приел, че са незаконосъобразни изводите на КЗК за осъществен фактически състав на нарушението по чл.29 от ЗЗК, като е изложил правни изводи относно състава на нарушението и липсата на елемента от фактическия състав, а именно, че поведението на „Лаптоп.БГ” ООД не е в противоречие с добросъвестната търговска практика.

Настоящият съдебен състав приема от правна страна, че са обосновани и законосъобразни изводите на тричленния състав на[Фирма 3], относно наличието на част от елементите на фактическия състав на нарушението по чл.29 от ЗЗК и че не е осъществен пълния състав на нарушението.

На първо място правилно е прието и установено наличие на стопанска дейност и отношения на конкуренция между страните по преписката „Г. Г. С. Груп” ЕООД и „Лаптоп.БГ” ООД, като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, чиято дейност е свързана с онлайн продажби, доставка и сервиз на компютри и компютърна техника посредством електронни сайтове, като тази дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения. Предвид на тези данни е правилен изводът за осъществен първия елемент от състава на нарушението по чл.29 от ЗЗК.

На второ място е законосъобразен и обоснован изводът на тричленния състав на[Фирма 3], че действията на „Лаптоп.БГ” ООД (респ. бездействията) свързани с поведението на влогъра Д. К. по публикувани видеоклипове на 05.04.2016 г., 13.01.2017 г., 14.01.2017г. в Стрийминг канал “Noobclever Gaming”, в които авторът изразява своите виждания относно продуктите, предлагани от двете конкурентни дружества, страни в производството, не съставляват поведение противоречащо на добросъвестната търговска практика.

Обективно е установено от установените факти в решението на КЗК (т.7), че Стрийминг канал “Noobclever Gaming” на влогъра Д. К. е създаден на 22.10.2014г., на който е публикувал процесните видеоклипове (т.8,т.9 и т.10),в които се рекламира неговата дейност и се изразяват негови положителни виждания за дейността на „Лаптоп.БГ” ООД и негативни изявления по отношение на „Г. Г. С. Груп” ЕООД. Видно от констатациите на КЗК в канала на Кожухаров се съдържа заявка „че прави изказванията си като гражданин на тая Република“. Констатирано е от КЗК, че влогъра Д. К. няма представителни функции и не е служител на

„Лаптоп.БГ” ООД, няма трудови/граждански или търговски отношения с него, както и няма доказателства дружеството по какъвто и да е начин да може да контролира неговата дейност. Установено е, че в хода на производството пред КЗК, не е била установена връзка с влогъра Д. К.. В тази връзка е направен извод от КЗК, че не може да бъде ангажирана отговорността на дружеството за действията извършени от трето лица - влогъра Д. К..

Независимо от тези констатации КЗК е приела, че приемането и съгласието с негативната реклама относно дейността на конкурент, съдържа обидни и увреждащи доброто име послания, носещи негативни последици за дружеството, което представлява противоречие с добросъвестната търговска практика.

Обосновано и при правилно приложение на материалния закон тричленният състав на[Фирма 3] е приел, че тези изводи на КЗК са незаконосъобразни.

Неоснователни са доводите на касаторите, че съдът е мотивирал решението си от показанията на св.Кожухаров, като автор на клиповете и неправилно ги е кредитирал, без да съобрази и останалите доказателства по делото, както и че между него и „Лаптоп.БГ” ООД съществува връзка.

Видно от установените факти от първия касатор КЗК, които са възприети от първоинстанционния съд, че между „Лаптоп.БГ” ООД и влогъра Д. К., няма трудови/граждански или търговски отношения и не е била установена връзка, които констатации са потвърдени при представяне на свидетелските показания в първоинстанционното производство, не обуславят извод за необоснованост и нарушение на съдопроизводствените правила при провеждане на производството.

Неоснователни са и доводите на касаторите, че съдът е направил неправилна преценка за нарушаване на правилата на добросъвестната търговска практика и не е преценил осъществяване на състава и чрез бездействие на дружеството.

За да ангажира отговорността на „Лаптоп.БГ” ООД КЗК е приела, че е налице бездействие в поведението на дружеството и необходимост от публично разграничение от поведението на влогъра и да не бъде пасивно съпричастно с обидните квалификации спрямо конкурента.

Обоснован и законосъобразен е изводът на съда, че не е налице елемент от фактическия състав на нарушението и поведението на „Лаптоп.БГ” ООД не е в противоречие с добросъвестната търговска практика, предвид на това, че влогърът Д. К., при публикуването на процесните видеоклипове е действал самостоятелно, без знанието, или съгласието на „Лаптоп.БГ” ООД, което не е поръчвало изработването на клиповете, не е заплащало суми за тези клипове, нито под някаква форма е било информирано за тяхното публикуване, както и не е установена връзка или участие на „Лаптоп. БГ“ ООД в процеса по създаване и разпространение на процесните клипове, поради и което дружество не би могло да отговаря за поведението на влогърът Д. К..

КЗК е мотивирала правните си изводи за осъществен фактическия състав на чл.29 от ЗЗК, чрез поведение на бездействие от страна „Лаптоп. БГ“ ООД, а именно да предприеме активни действия спрямо влогъра и се отграничи явно от неговото поведение.

Тези изводи са необосновани и несъответни на установената фактическа обстановка от КЗК, както и не обуславят извод това бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика.

В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VІІ ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. Съгласно разпоредбата на чл.29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да е осъществен състава на общата забрана за нелоялна конкуренция е необходимо наличието на кумулативните елементи: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните; действие или бездействие, което противоречи на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Същественото за осъществяване на общия състав е възможността от настъпване, както на пряк резултат от реалното увреждане, както и потенциалната възможност подобно увреждане да настъпи. По смисъла на §1, т.2 от ДР на ЗЗК добросъвестна търговска практика представляват правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави.

В случая първоинстанционният съд законосъобразно е приел, че бездействието на „Лаптоп. БГ“ ООД спрямо влогъра за неговото негативно поведение спрямо „Г. Г. С. Груп” ЕООД, не е недобросъвестно поведение, което да обуслови извършено нарушение по чл.29 от ЗЗК. Следва да се отбележи, че КЗК е посочила бездействието като противоречие с добросъвестната търговска практика, без да се индивидуализира в коя от хипотезите на §1, т.2 от ДР на ЗЗК попада процесното „бездействие“, както и не е определен и другият елемент от фактическия състав на чл.29 от ЗЗК, а именно увреждане или възможност за увреждане на интересите на конкурентите.

В случая дори да се приеме, че е налице „бездействие“ от страна на „Лаптоп. БГ“ ООД, то не е съставомерно и не създава опасност от настъпване на вредоносен ефект за конкурентното дружество и не попада в забранителните норми за нелоялни търговски практики. Следва да се отбележи, че в производството пред КЗК не е извършен анализ на дейността на двете дружества на съответния пазар и не е установена степен на увреждане или опасност за увреждане на интересите на конкурента в резултат от „бездействието“. Формалното изявление и извод, че поведението на „Лаптоп. БГ“ ООД може да увреди интересите на конкурента „Г. Г. С. Груп” ЕООД, не е достатъчно да формира осъществяване и на третия елемент от фактическия състав на чл.29 от ЗЗК.

В съответствие с чл.218 и чл.220 от АПК настоящият петчленен състав приема, че не са налице касационни основания по чл.209,т.3 от АПК, пред първоинстанционния съд не са установени фактически обстоятелства, които да обуславят извод за нарушение на чл.29 от ЗЗК, поради което обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на касационните жалбоподатели за заплащане на разноски по делото. От страна на ответника не са претендира разноски и не следва да се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №13653 от 04.11.2020г. по адм. д. №13582/2017г. на Върховен административен съд.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Комисия за защита на конкуренцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „Г. Г. С. Груп” ЕООД за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Марио Димитров

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ С. А. п/ Д. Г. п/ К. Х. п/ Светослав Славов