Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шестнадесети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 3510/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от "Б. Г. ЕООД, гр. София, чрез управителя Г. Е. и процесуалния представител адв. С. Т., срещу решение № 219 от 29.02.2024 г., постановено по преписка № КЗК-1116 по описа за 2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено Решение № D28621386/10.11.2023 г. на вр. и. д. кмет на Столична община, Район "Младост", за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително - монтажни работи за строеж: многофункционална училищна спортна зала, едноетажна топла връзка и инвестиционни проект за прилежащо пространство към 144-то СОУ "Народни будители", в нов УПИ I – за училище, кв. 7, с ид. 68134.4089.56, м. "Младост - 3", район "Младост", гр. София", открита с Решение № F418809/14.09.2023 г. на възложителя, върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението и са присъдени разноски. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи за неправилност на решението в частта в която са оставени без уважение възраженията му, касаещи отстраняването му от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Иска отмяна на решението на КЗК. Претендира присъждане на разноски по списък, приложен по делото.

2. Втората касационна жалба е подадена от „И. С. ЕООД чрез управителя Й. К. и процесуалния представител адв. Р. И., срещу същото решение на КЗК. Твърди се, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В касационната жалба се развиват подробни доводи за неправилност на решението. Счита, че КЗК не е извършила цялостен анализ на доказателствата по делото и погрешно е направила извод, че не отговаря на предварителните условия на поръчката. Иска да бъде отменено обжалваното решение, и да се остави решението за определяне на изпълнител като постановено по изискванията на закона, в сила.

Ответникът - кмета на Столична община - район "Младост" не взима становище по касационните жалби.

Представителят на Върховна прокуратурат дава подробно заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Двете касационни жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. разгледани по същество и двете са неоснователни по следните съображения:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по подадена жалба от "Б. Г. ЕООД. Предмет на контрол пред КЗК е било решение № D28621386/10.11.2023 г. на вр. и. д. кмет на Столична община, Район "Младост", за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително - монтажни работи за строеж: многофункционална училищна спортна зала, едноетажна топла връзка и инвестиционни проект за прилежащо пространство към 144-то СОУ "Народни будители", в нов УПИ I – за училище, кв. 7, с ид. 68134.4089.56, м. "Младост - 3", район "Младост", гр. София", открита с Решение № F418809/14.09.2023 г. на възложителя. За да отмени акта за избор на изпълнител, КЗК подробно и аналитично е разгледала всички представени към преписката доказателства и е приел, че единия от участниците - "Б. Г. ЕООД правилно е отстранен. Комисията приела за основателно възражението на "Б. Г. ЕООД, според което в представената от "И. С. ЕООД технологична последователност не са посочени конкретни действия, които ще извършват Експерт "Координатор по безопасност и здраве", Експерт "ОВК" и Експерт "Електро". Установила, че конкретните действия, които ще извършват Експерт "Координатор по безопасност и здраве", Експерт "ОВК" и Експерт "Електро" по отношение технологичната последователност, не са разписани, което обосновава несъответствие на предложението с предварително обявените от възложителя условия. За основателно е и твърдението, според което определеният за изпълнител участник не е представил разпределение на експертите за всяка от дейностите от предмета на поръчката, на ниво задача. На следващо място, несъответствие в техническата оферта на "И. С. ЕООД е и соченият пропуск на стр. 227 от "Организация за изпълнение на поръчката“. КЗК установила, че за дейността "Направа на ръчен изкоп в земна почва“ липсва предвидено оборудване за изпълнение на дейността. По отношение на дейностите по доставка и монтаж на силова инсталация - Задача 4, част "Пожароизвестяване", "Силова инсталация", за СМР "Доставка и монтаж на пожароизвестителна централа", "Доставка и монтаж на ел. сирена с лампа. Външен монтаж, 118dB" и следващите, Комисията установила, че "И. С. ЕООД е декларирал използването на товарен автомобил, който е относим към доставката на съответното оборудване, но не и към монтажа, т. е. за част от дейностите по тази позиция не става ясно, каква механизация е предвидена и предвижда ли се въобще използването на такава. В предложението на определения за изпълнител участник, за позициите, които се отнасят до полагането на бетон, не е предвидена техника, по-конкретно бетоновоз или бетонпомпа. КЗК установила, че е основателно твърдението на „Б. Г. ЕООД за несъответствие на предложението на "И. С. ЕООД, който е предложил единствено мерки за тяхното предотвратяване, но не и за преодоляване на евентуални затруднения, в случай че същите настъпят при строителството на обекта. Т. К. приела, че са налице основания за отстраняване на "И. С. ЕООД от участие в процедурата, които комисията не е констатирала при осъществяване на своята дейност. Поради което е отменила решението на възложителя като е върнала преписката от последното законосъобразно действие. Решението е правилно.

Неоснователни са наведените оплаквания в двете касационни жалби, че КЗК не е анализирала всички факти и обстоятелства в тяхната съвкупност, за да изясни спорните моменти. КЗК действително е обсъдила посочените от „Б. Г. ЕООД оплаквания. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП жалбата трябва да съдържа конкретни оплаквания като КЗК е развила правни съображения по всяко едно от тях.

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая касационният жалбоподател "Б. Г. ЕООД, правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. От извършения цялостен анализ върху фактите по случая, Комисията правилно е приела за основателно възражението на „БУЛСТРОЙ ГРУП“ ЕООД, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е възприел различен подход при преценката на представените от „ИНМАТ СОФИЯ“ ЕООД аргументи за приетата от дружеството технологична последователност.

Възложителят е поставил изискване участниците да изложат „аргументи за приетата технологична последователност на изпълнение“, доказващи нейната приложимост за конкретния строеж, с оглед неговите характеристики, местоположение и специфики, като изрично е указано това да не са мерки от общ характер, приложими към всяка обществена поръчка за СМР. Класираният на първо място участник описва обстоятелствата, въз основа на които е приел представената от него технологична последователност на СМР, но видно на стр. 96 и 97 от „Технологична последователност и срокове на изпълнение“, същите не отразяват спецификата на конкретния предмет. Това са бланкетни текстове, които могат да бъдат приложени за всяка една обществена поръчка. Видно участникът е описал основни принципи при определяне на технологичната последователност като: спазване на технологията за изпълнение на всяко СМР; целесъобразен ред за разгръщане; непрекъснато изпълнение на дейностите; и др. подробно изброени в обжалваното решение, но същите не указват, че са поставени с оглед спецификата на предмета на изпълнение на поръчката - строеж на спортна зала с топла връзка между съществуващия учебен корпус на училището и спортната зала за директен достъп до нея. В стр. 67 от документацията изрично е записано, че приложенията, част от техническата оферта, се разработват от участника в свободен текст, но това не изключва задължението на всички участници, че трябва да се съобразят с изискванията на възложителя и да представят аргументи за предложената от тях технологична последователност на изпълнение на СМР, които са приложими към разглежданата процедура, с оглед нейния обхват и характерни особености, така както е изискал възложителят. От указанията за подготовка на офертите, е записано, че в случай че участник представи предложение, което не включва посочените от възложителя елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в поръчката. Така извода на КЗК е правилен и обоснован, че оферта на участникът [Фирма 4], в частта техническо предложение, не удовлетворява изискванията за представяне на аргументи за предложената от него технологична последователност на изпълнение, доказващи нейната приложимост по отношение на конкретния строеж, поради което на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е следвало да бъде отстранен от процедурата.

В технологичната последователност от [Фирма 4] не е посочено конкретни действия, които ще извършват експерт "Координатор по безопасност и здраве", експерт "ОВК" и експерт "Електро". Съгласно указанията за подготовка на офертите, в част "Техническа последователност и срокове за изпълнение", участниците имат задължение единствено да предложат конкретни действия на персонала (инженерно-техническия състав и изпълнителски екип/и), водещи до осигуряване навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, в т. ч. и при евентуално съкратени срокове за изпълнение на строителството, които не влияят и не водят до занижаване на качеството. От извършения анализ от КЗК, е установено правилно, че в технологичната си последователност дружеството декларира извършването на: предварителна вътрешна подготовка, която да обезпечи наличието на технически и човешки ресурси, навременна мобилизация на ресурсите, предвидени за изпълнение на поръчката, предварително определяне на надеждни и коректни доставчици на материали и оборудване, както и координация и взаимодействие между възложителя, строителния надзор и изпълнителя. Предвидил е участие в изпълнението на тези действия да вземат ръководителя на строителния екип, техническия ръководител и експерта контрол върху качеството, като конкретните действия, които ще извършват тези експерти не са разписани, а това обосновава несъответствие на предложението на [Фирма 4] с предварително обявените от възложителя условия.

Поставено е изискване от възложителя, към част "Организация за изпълнение на поръчката" от техническото предложение, а именно: "участниците следва да предложат разпределение по експертите за всяка от дейностите (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, както и конкретни мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения обект на строителство", което отново не е изпълнено от [Фирма 4]. Даденото пояснение, че ръководителят на строителния екип, техническият ръководител, експертът по контрол върху качеството, експертът координатор по безопасност и здраве, както и ОВК и Електро експерти, служител ПТО, ще изпълняват Задача 2 от Дейност 1 "Стартиране на строителството", настоящият съдебен състав споделя извода на комисията, че е общо. Видно в указанията си възложителят ясно е посочил, че участниците следва да определят задълженията на всеки експерт, конкретно, като информацията следва да съдържа - кой експерт какво ще изпълнява. За част от СМР [Фирма 4] също не посочил какви експерти ще вземат участие в изпълнението.

На следващо място КЗК точно е установила, че за дейността "Направа на ръчен изкоп в земна почва с ширина до 1, 20 м. и дълбочина до 2, 00 м., неукрепен", дружеството, в противоречие с изискването да се посочи ресурсна обезпеченост, не е отбелязало използването на оборудване. Правилно е констатирано, че липсва предвидено оборудване и за изпълнение на дейността "Направа на ръчен изкоп в земна почва с ширина до 1, 2м и дълбочина до 5, 0м, укрепен" на стр. 229, както и за "Направа на ръчен масов изкоп в земна почва с дълбочина до 4, 0м, укрепен" на стр. 230 от "Организация за изпълнение на поръчката", което е несъответствие с изискването на възложителя за описание на ресурсната обезпеченост.

За дейностите по доставка и монтаж на силова инсталация Задача 4, част "Пожароизвестяване", "Силова инсталация", за СМР "Доставка и монтаж на пожароизвестителна централа", "Доставка и монтаж на ел. сирена с лампа, външен монтаж, 118dB" и следващите, [Фирма 4] е декларирал използването на товарен автомобил, който е относим към доставката на съответното оборудване, но не и към монтажа. Верен е извода на комисията, че за част от дейностите по тази позиция не става ясно, каква механизация участникът е предвидил и предвижда ли се въобще използването на такава. Правилно е установено, че в техническото предложение на участника [Фирма 4] по отношение на позициите, които се отнасят до полагане на бетон не е предвидена техника. Видно по позиция 7 "Укрепване на вертикален откос на изкоп", "Изкопните работи", част Архитектура, за полагането на 37, 5 м3 бетон В30, избраният за изпълнител не е посочил, механизация, която смята да използва за дейностите за полагане на бетона.

Безпогрешно КЗК е констатирала, че е налице несъответствие на предложението на [Фирма 4] с изискването, поставено от възложителя за представяне на мерки за преодоляването възможните затруднения в планираната организация на строителната площадка. На стр. 413-416 от техническото предложение се установява, че участникът е разгледал посочените в документацията възможни рискове, като е предложил единствено мерки за тяхното предотвратяване, но не и за преодоляване на евентуални затруднения, в случай че същите настъпят при строителството на обекта.

С оглед горното, правилен и обоснован е извода на Комисията за несъответствие на офертата на [Фирма 4], което е основание за отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и връщане на обществената поръчка на възложителя за ново разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник.

В заключение следва да се приеме, че от съдържанието на техническите оферти на „БУЛСТРОЙ ГРУП“ ЕООД и [Фирма 4], същите не отговарят на въведените от възложителя изисквания. Установени са несъответствия и противоречия както и неудовлетворяване изискванията за представяне на аргументи за предложената технологична последователност на изпълнение на възлаганите дейности. Констатираните конкретни несъответствия на техническите предложения на тези участници следва да се приеме, че в действителност са били налице основанията за отстраняването им както законосъобразно е приела комисията.

С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на двамата касационни жалбоподатели за допуснато нарушение на материалния закон и съществено такова на производствените правила, както и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационните жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 219 /29.02.2024 г., постановено по преписка с № КЗК-1116/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ