Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) /ЗЗК/.
Образувано е по жалбата на "Астра и Ко" ООД, със седалище гр. С., против решение № 900/03.08.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-958/2016 г. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Жалбоподателят твърди, че правните изводи на административния орган за наличието на извършено от "Астра и Ко" ООД, нарушение по чл. 29 ЗЗК, не кореспондират с данните по административната преписка и са направени в резултат неправилното тълкуване и прилагане на цитираната разпоредба. Претендира се отмяната на оспореното решение на КЗК, като вместо него бъде постановено, че "Астра и Ко" ООД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК, ведно с присъждане на направените разноски, а в отношение на алтернативност - намаляване на наложената на дружеството имуществена санкция.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, в писмен отговор и открито съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна "А. К" АД, оспорва жалбата и моли да бъде постановено решение, с което последната да бъде оставена без уважение, ведно с присъждане на разноски.
Върховният административен съд, четвърто отделение, счита жалбата за допустима като подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК, а разгледана по същество - за неоснователна, поради следното:
Производство по преписка № КЗК-958/2016 г. на КЗК, е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1 т. 3 ЗЗК, по искане на "А. К" АД, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Астра и Ко" ООД, постановяване прекратяване на нарушенията и налагане на предвидените в закона санкции, ведно с възлагане на направените за производството разноски. По данните от административната преписка, КЗК обосновано е приела, че "А. К" АД осъществява дейност по разпространението на козметични продукти на българския пазар, а от началото на 2016 г. - разпространява почистващи и дезинфекциращи препарати, произведени от "Арома" АД по възлагане от "А. К" АД. На свой ред, "Астра и Ко" ООД разпространява на българския пазар почистващите и дезинфекциращи препарати с марка Clorox-Formula 409 Antibacterial All-Purpose Cleaner, Clorox Desinfecting Bathroom Cleaner и Clorox Clean-Up Cleaner with Bleach, от 2012 г., на етикетите на които продукти са изброени активните им съставки, а на опаковката - информация за антибактериалния им ефект и че убиват 99.9% от бактериите и вирусите. Взето е предвид, че във връзка с подаден сигнал вх.№ 26-00-1592/23.08.2016 г., че продуктите на "Астра и Ко" ООД не отговарят на нормативните изисквания, от СРЗИ са извършени проверки на препарати с марка "Clorox" през септември 2016 г., при което са констатирани нарушения, както следва: относно "Clorox Desinfecting Bathroom Cleaner" - според информацията на основния етикет и информационния лист за безопасност на производителя, препаратът е биоцид, предназначен за дезинфекция на баня и съдържащ активно вещество - n-Аlkil (68% Cl2, 32 % Cl4) dimethylbenzyl ammonium chloride, CAS № 85409-23-0, предназначено да унищожава и предпазва от вредни организми. На етикета на български език и в иформационния лист за безопасност не е изписана една и съща информация, в сравнение с оригиналните. Препаратът е пуснат в търговската мрежа като почистващ, а "Астра и Ко" ООД е допуснало нарушение, тъй като независимо от биоцидните му свойства не разполага с разрешение за пускане на пазара на този биоцид; относно "FORMULA 409 All-Purpose Cleaner" - според информацията на основния етикет и информационния лист за безопасност на производителя този препарат също е биоцид, предназначен за универсална дезинфекция, съдържащ активно вещество - n-Alkil (40% Cl2, 50 % С14,10%С16) dimethylbenzyl ammonium chloride, CAS № 68424- 85-1, предназначено да унищожава и предпазва от вредни организми. На етикета му на български и в информационния лист за безопасност не е изписана една и съща информация в сравнение с оригиналните. Препаратът е пуснат в търговската мрежа като почистващ, като "Астра и Ко" ООД отново е допуснало нарушение, тъй като не разполага с разрешение за пускането му на пазара като биоцид; по отношение "Clorox Clean Up Cleaner With Bleach" - според информацията на основния етикет и информационния лист за безопасност на производителя също е биоцид, предназначен за универсална дезинфекция. В състава му се съдържа активно вещество - SODIUM HYPOCHLORITE, CAS №7681-52-9. На етикета на български език и в информационния лист за безопасност не е изписана една и съща информация с оригиналните. Пуснат в търговската мрежа като почистващ, като отново "Астра и Ко" ООД не разполага с разрешение за това.
Във връзка с извършените през м. септември 2016 г. проверки и резултатите от тях, МЗ е издало заповеди за спиране пускането на пазара и употребата на препарати под марка "Clorox" - Clorox Desinfecting Bathroom Cleaner, FORMULA 409 All-Purpose Cleaner, Clorox Clean Up Cleaner With Bleach, считано от 21.09.2016 г., до издаване на необходимите разрешения. При това "Астра и Ко" ООД е подало в министерството, заявления за издаване на разрешения за предоставяне на пазара на процесните биоциди, по които са му издадени необходимите разрешения за пускане на пазара на препаратите, квалифицирани като биоциди от първа група - дезинфектанти. С оглед издадените разрешения, продажбата и употребата на препаратите Clorox Desinfecting Bathroom Cleaner, Formula 409 Antibacterial All-Purpose Cleaner и "Clorox Clean-Up Cleaner with Bleach" са възстановени с изрични заповеди на Директора на СРЗИ (заповеди №№ ТМ 58/27.12.2016 г., ТМ 56/19.07.2017 г. и ТМ 57/03.02.2017 г., представени от "Астра и Ко" ООД с писмо вх.№ към КЗК-958/31.07.2017 г.).
Предвид установеното, КЗК обосновано е приела, че "А. К" АД и "Астра и Ко" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, извършващи стопанска дейност по разпространение на почистващи и дезинфекциращи препарати с биоцидно действие на територията на Р. Б, която ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII ЗЗК. При това КЗК е разгледала поведението на "Астра и Ко" ООД с оглед нормата на чл. 29 ЗЗК, приемайки, че извършвайки нарушения на специалния закон, регулиращ разпространението на биоциди, "Астра и Ко" ООД цели не просто заобикаляне на изрично уреден разрешителен режим за пускане на биоциди, а придобиване на конкурентно предимство, водещо до заемането на пазарна ниша на един силно конкурентен пазар, какъвто е пазарът на разпространение на почистващи препарати, което дава основание подобни действия да бъдат преценени според нормите на ЗЗК, целящи защита на конкуренцията и интересите на всеки един участник на съответния пазар. Изложено е, че неспазвайки законовото си задължение за придобиване на разрешение за пускане на пазара на биоциди "Астра и Ко" ООД пести време, ресурси, в т. ч. парични разходи, спрямо другите конкурентни дружества, които спазват задължението си да получат разрешения за пускане на пазара на конкурентни почистващи препарати по законоустановения ред. По този начин, придобивайки нелоялно конкурентно предимство, поведението на "Астра и Ко" ООД уврежда конкурентните предприятия, разпространяващи биоцидни препарати в съответствие с нормативните изисквания и черпи ползи от недобросъвестното си поведение. С тези аргументи КЗК е установила извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Астра и Ко" ООД.
По отношение на имуществената санкция Комисията е определила нарушението като "леко" по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА). Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията е приела, че имуществената санкция следва да бъде определена в размер на 0,2% от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (2016 г.), възлизащи на 34 098 000 лв., или на 68 196 лв.
С оглед така установеното от фактическа и правна страна, Комисията е постановила решение № 900/03.08.2017 г. по преписка № КЗК-958/2016 г., с което 1. установила извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Астра и Ко" ООД, със седалище гр. С. и му наложила имуществена санкция в размер на 0,2% (нула цяло и два процента) от нетните приходи на дружеството от продажби за финансовата 2016 г., в размер на 68 196 лв. (шестдесет и осем хиляди сто деветдесет и шест лева); и 2. установила, че не са извършени нарушения по чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Астра и Ко" ООД.
За да се произнесе по съществото на жалбата на "Астра и Ко" ООД, срещу решение № 900/03.08.2017 г. постановено от КЗК по преписка № КЗК-958/2016 г., настоящият съдебен състав на първо място следва да определи предмета на съдебната проверка. Според чл. 147, ал. 1 АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. Оспореното от "Астра и Ко" ООД решение на КЗК, засяга негативно дружеството само в частта му, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК, за което е наложена имуществена санкция на дружеството. В този смисъл, съдът счита жалбата на "Астра и Ко" ООД за насочена срещу решение № 900/03.08.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-958/2016 г., в частта му по т. 1. Предвид факта, че жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, съдът приема, че решението на КЗК, в частта му по т. 2, като необжалвано в законоустановения срок, е влязло в сила и представлява стабилен административен акт в тази му част. Предмет на съдебната проверка е само частта от решение № 900/03.08.2017 г. по преписка № КЗК-958/2016 г. на КЗК, с която е установено нарушение по чл. 29 ЗЗК, извършено от "Астра и Ко" ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 68 196 лв, представляващи 0,2% от нетните му приходи от продажби за предходната финансова 2016 г.
При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно чл. 168 ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията й, обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК, писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване.
Неоснователни са и релевираните с жалбата възражения относно неправилното тълкуване и прилагане на разпоредбите на глава седма от ЗЗК, от страна на Комисията за защита на конкуренцията. За да бъде установено нарушение по глава седма ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Законодателят, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва да бъде подчертано и, че за едно и също поведение, санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК. Обратното противоречи на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК, а от друга - самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателите доводи, съдът ще разгледа единствено приложимостта на общата забрана за нелоялна конкуренция.
С чл. 29 ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на тази разпоредба налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва кумулативно да са налице, предпоставките: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. В случая съдът счита, че обосновано КЗК е приела, че са налице и трите предпоставки по чл. 29 ЗЗК, а оттам и законосъобразно е ангажирала на отговорността на "Астра и Ко" ООД, поради следното:
На първо място, по делото е безспорно установено, че "Астра и Ко" ООД осъществява стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 ДР ЗЗК. Конкретното поведение на дружеството, релевантно за настоящото дело е разпространението на българския пазар на почистващи и дезинфекциращи препарати с марка Clorox-Formula 409 Antibacterial All-Purpose Cleaner, Clorox Desinfecting Bathroom Cleaner и Clorox Clean-Up Cleaner with Bleach. В този смисъл, настоящият съдебен състав счита, че първият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 29 от ЗЗК следва да се счете за осъществен.
Следващият спорен въпрос по делото е дали това поведение на "Астра и Ко" ООД противоречи на добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1 т. 2 ДР ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношение и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. В конкретната хипотеза, по делото е установено, че препарати под марка "Clorox"-Clorox Desinfecting Bathroom Cleaner, FORMULA 409 All-Purpose Cleaner, Clorox Clean Up Cleaner With Bleach, са разпространявани на българския пазар от "Астра и Ко" ООД, без това дружество да притежава необходимите разрешения. Настоящият състав споделя изводите на КЗК, че това поведение на дружеството не съответства на добросъвестната търговска практика, доколкото с него "Астра и Ко" ООД си осигурява конкурентно предимство, тъй като спестява време, ресурси, в това число парични разходи спрямо конкурентните му дружества, спазващи задължението си да получат разрешения за пускане на пазара на конкурентните почистващи препарати по установения за това в закона ред. Съдът счита за неоснователни релевираните от жалбоподателя аргументи, че това му поведение е основание за ангажиране на административнонаказателна отговорност по друг ред и от друг орган, като ЗЗК не следва да се прилага. Приложението на ЗЗК не се конкурира с прилагането на специалната правна уредба, тъй като за конкурентното право е релевантно дали дружеството нарушава правилата на честната и лоялна конкуренция между участниците на съответния пазар. С оглед на тези аргументи, съдът намира, че в случая е налице и вторият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 29 ЗЗК.
Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят, както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциална възможност за настъпването й. В конкретния случай съдът счита, че на пазара на разпространение на почистващи и дезинфекциращи препарати настъпват неблагоприятни последици за конкурентите, в това число и "А. К" АД, извършващи дейността си в съответствие с нормативните изисквания. Предвид факта, че издаването на нужните разрешения е свързано с допълнителна административна и финансова тежест, за конкурентната среда е недопустимо на пазара да оперира участник, който не изпълнява тези нормативни изисквания, тъй като това лице, неправомерно се поставя в по-благоприятно положение посредством спестените разходи от издаването на задължителните разрешения. В този смисъл, налице е и третият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 29 ЗЗК.
С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция. Решаващият съдебен състав счита, че размерът на наложената имуществена санкция в размер на 0,2% от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Не намира основание възражението, че не следва да бъде вземан предвид целият оборот, а само този от съответните продукти, доколкото ЗЗК не поставя подобно изискване и законодателят недвусмислено е посочил, че при определянето на санкцията за нарушение по глава седма от ЗЗК, следва да бъде отчетен общия оборот на дружеството.
Наред с горното, извършеното нарушение правилно е определено като "леко" по смисъла на т.17.2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г., решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г./, като при определяне на размера на санкцията са отчетени тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Настоящата инстанция счита, че с оглед характера, степента на нарушението и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 0,2% от общия оборот на дружеството е законосъобразно определено, обосновано и справедливо.
Предвид изложеното решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на решението й, като неоснователно следва да бъде отхвърлено.
С оглед изхода от спора на жалбоподателя не се дължат разноски. Следва да бъдат уважени своевременно предявените искания за присъждане на разноски, на процесуалните представители на ответната Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "А. К" АД. В тази връзка, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на КЗК, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200лв, определен съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ. Във връзка с искането на "А. К" АД, съдът съобрази направеното възражение за прекомерността му и фактическата и правна сложност на спора, при което определя като дължими от жалбоподателя, разноски в размер на 2 000лв, представляващи заплатеното по делото адвокатско възнаграждение, в намален от съда размер.
По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК и чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Астра и Ко" ООД, ЕИК 121370915, със седалище гр. С., против решение № 900/03.08.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-958/2016 г.
ОСЪЖДА "Астра и Ко" ООД, ЕИК 121370915, със седалище гр. С., да заплати на Комисията за защита на конкуренцията, разноски по делото в размер на 200 (двеста) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
ОСЪЖДА "Астра и Ко" ООД, ЕИК 121370915, със седалище гр. С., да заплати на "А. К" АД, ЕИК 831643066, със седалище гр. С., разноски по делото в размер на 2 000 (две хиляди) лева.
Решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.