Производството е по реда на чл.216, ал.5 ЗОП във връзка с чл.208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане, в условията на заместване според приложената заповед № РД 01-2567 от 21.12.2018 г., приподписана от процесуалния му представител юрисконсулта Г.Да, против решение № 1393 от 13.12.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-974/2018 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение № РД 04-0129 от 8.10.2018 г. на касатора в настоящото производство, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, оставено е без уважение искането му за присъждане на разноски и са му възложени разноските направени от дружеството - жалбоподател „Д.Д.Д.-1“ ООД.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване касторът твърди, че мотивите в решението за откриване на процедурата, за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не подлежат на обжалване според чл.196, ал.2, т.2 ЗОП. Излага съображения защо обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, които аргументира с чл.7, ал.3 от Устройствения правилник на Агенцията за социално подпомагане. Твръди освен това, че критерият за подбор не е в нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП. По останалата част от обжалваното решение на КЗК не излага съображения и моли съда, да го отмени, Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна КЗК не взема становище.
От ответната страна "Д.Д.Д.-1"ООД, чрез адвокат А.Й е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В него са направени възражения, които страната противопоставя на твърденията в касационната жалба. Моли съда, решението на КЗК да се остави в сила и не претендира присъждане на разноски.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложените мотиви. Прокурорът счита, че не са налице касационните основания за отмяна на обжалваното решение.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е против неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от „Д.Д.Д.-1“ ООД против решение № РД 04-0129 от 8.10.2018 г. на изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане (АСП), с което е отита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на комплексно обслужване на служителите от Агенцията за социално подпомагане и териториалните й поделения от служба по трудова медицина“. В жалбата са били изложени осем групи възражения против решението, които КЗК е възприела за основателни и е отменила решението на възложителя. За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора свързани с решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие.
От изложените мотиви в раздел IV.6) от решението за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции е приела, че всъщност липсват мотиви, което е в нарушение на чл.46, ал.1, изречение второ от ЗОП и въпреки, че според чл.196, ал.2, т.2 те не подлежат на обжалване, по аргумент на противното е приела, че липсват мотиви относно неразделянето на обществената поръчка на териториален принцип, тъй като се касае за обслужване потребностите на Централното управление на АСП, 28-те Регионални дирекции за социално подпомагане, 147 дирекции „Социално подпомагане“ и изнесени работни места в страната. Посочените от възложителя мотиви за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции са преценени като мотиви относими към предмета и дейността на обществената поръчка, касаещи изпълнението й от избрания за изпълнител, но не и относно невъзможността за разделянето й на териториален принцип. Поради това Комисията е приела, че липсата на мотиви по чл.46, ал.1, изречение второ от ЗОП е нарушена, което е основание за отмяна.
На следващо място Комисията е приела за основателно възражението на дружеството-жалбоподател относно критериите за подбор поставени в раздел III.1.3) от обявлението. Според КЗК те са в нарушение на принципите заложени в чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП. За доказване на „Техническите и професионални възможности“ участниците трябва да имат изпълнени през последните три години от датата на подаване на офертата, не по-малко от една услуга, идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка, придружена с доказателства за изпълнение. Под „услуги с идентичен или сходен предмет“ следва да се разбират услуги, без значение от източника на финансирането им, чийто предмет и обем включват осигуряване на комплексно обслужване: от служба по трудова медицина, съгласно изискванията на чл.25 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗЗД ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ) и съответните профилактични прегледи по предмета на поръчката, като дейностите следва да са реализирани във всички области на страната по отношение на един обслужван правен субект със сходна структура и численост на тази на възложителя. При така поставеното изискване за доказването на опит не е пояснено какво се има предвид под „сходна структура и численост на възложителя“. Кумулативното изискване за реализиране на дейностите по предмета на поръчката – комплексно обслужване и профилактични прегледи, ведно с реализирането им във всички области на страната по отношение на субект със сходна структура и численост като тази на възложителя, КЗК е преценила като нарушаващо принципите на равнопоставеност и свободната конкуренция. Изискването за изпълнението на предмета на поръчката -комплексното обслужване и профилактичната дейност би могло да се реализира в отделни области на страната и то относно получател на услугата, който не е със сходна численост като тази на възложителя. Количествените показатели не винаги са измерител на качеството. Така поставеното изискване като критерий за подбор освен, че е ограничително е преценено и като нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП.
Относно изискването за доказване на годност за упражняване на професионалната дейност, посочено в раздел III.1.1) от обявлението Комисията е преценила, че то е в нарушение на чл.60, ал.1 ЗОП, защото изискването е относимо единствено за българските юридически лица, а относно чуждестранните – не са посочени аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, въпреки, че обявлението е публикуване и в притурката към Официалния вестник на Европейския съюз. Това възпрепятства чуждестранните лица да участват в процедурата.
В раздел III.1.3) – т.4 от обявлението възложителят е въвел изискването участниците да разполагат с екип за изпълнение на поръчката, включващ координатори и работни екипи, разположени на територията на Р. Б, за изпълнение на предмета на обществената поръчка, като списъците на екипите се прилагат към техническото предложение. Никъде в обявлението и документацията за участие не е посочен съставът на координаторите като брой специалисти, не е посочен и броят на лицата, от които ще бъдат съставени работните екипи, нито пък каква трябва да бъде професионалната им квалификация. В раздел III.2.3) от обявлението, необходимата информация относно персонала, който ще отговаря за изпълнение на поръчката, изискването за посочване на имената и професионалната квалификация липсва описание, което КЗК е преценила като нарушение на изискването по чл.64, ал.1, т.6 ЗОП, защото потенциалните участници са поставени в неведение относно броя на координаторите и броя на лицата, включени в работните екипи, включително и професионалната им квалификация. Отделно от това изискването за посочване на списъчния им състав в Техническото предложение е преценено като нарушение на чл.67, ал.1 ЗОП, тъй като декларирането на съответствието на участника с критериите за подбор се извършва в ЕЕДОП, а не в техническото предложение. По същия начин неправилно в Техническото предложение, представляващо Приложение № 3 към документацията за участие, в т.6 е поставено изискването да се декларира дали участникът разполага с документи за регистрация в РЗИ на лечебното заведение, което ще извършва профилактичните прегледи и заверено копие на Документ за акредитация на лабораторията, която ще извършва измерванията на факторите на работната среда. Наличието на тези обстоятелства се декларира в ЕЕДОП, като съответно на критериите за подбор, а представянето им – преди сключването на договора, е преценено като нарушение на чл.67, ал.6 ЗОП.
Комисията е възприела за основателно и възражението на „Д.Д.Д.-1“ ООД относно заложеният показател в Методиката за оценка на Техническите предложения – Кз – брой на координаторите или работни екипи, разположени на територията на Р.Б.Т заложеният показател за оценка съвпадал с критерият за подбор, описан вече в раздел III.1.3) т.2, което е в нарушение на чл.70, ал.12 ЗОП. Отделно от това в методиката не е посочен броя на координаторите и броя на лицата, включени в работните екипи, нито професионалната им квалификация, което поставя в невъзможност участниците да предложат техническо предложение, което да е съответно на изискванията на възложителя и оценено с максимален брой точки, според формулата в методиката. По този начин КЗК е приела, че е допуснато нарушение по чл.70,ал.5, ал.4, т.2 и чл.7, т.3 ЗОП.
КЗК е преценила за основателно и възражението на дружеството-жалбоподател относно показателя за оценка на техническото предложение Dn – Среден брой на лицата, обслужвани от един специалист. В Приложение № 5- Техническата спецификация е посочено, че комплексното обслужване обхваща два пакета дейности: основен и факултативен. Основният пакет включва 4 дейности, изискващи наличието на специалисти, а факултативния- 5 дейности, като те ще бъдат възлагани при необходимост. Няма въведено изискване относно броя на лицата, които може да обслужва един специалист. При заложената формула в методиката преценката за това кой специалист колко лица ще обслужва е предоставена на участника, което според КЗК е в нарушение на чл.70, ал.7, т.3 ЗОП, защото така заложеният показател не дава информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при неговото оценяване, което води до различни тълкувания, създава пречки за представяне на конкурентни оферти от участниците и получаване на обективни оценки.
На последно място КЗК е приела за основателно възражението на „Д.Д.Д.-1“ ООД относно допуснато нарушение по чл.67 ЗОП, свързано с изискването, поставено от възложителя за доказване съответствието на участниците с критериите за подбор, чрез представяне на доказателства за доказване на опит в изпълнението на не по-малко от една услуга, идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка, придружена с доказателства за изпълнението. Според чл.67, ал.6 в редакцията на нормата, действаща към момента на постановяване на обжалваното решение на възложителя, преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Така поставеното изискване за представяне на доказателства към момента на попълване на ЕЕДОП е преценено като незаконосъобразно.
Като краен правен извод КЗК е извела незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя за откриване на процедурата, поради което го е отменила.
Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
В касационната жалба се съдържа възражение против частта от мотивите на КЗК относно неизлагането на мотиви за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, както и относно критерият за подбор, който не бил в нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП. Относно останалите нарушения, констатирани от КЗК няма възражение в касационната жалба, поради което и на основание чл.218, ал.1 АПК настоящият съдебен състав не следва да се произнася.
Възражението в касационната жалба се отнася до това, че според чл.196, ал.2, т.2 ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции, а вероятно според касатора, КЗК като е разгледала възражението на жалбоподателя е постановила неправилно решение. Възражението е неоснователно. В чл.46, ал.1, изречение второ от ЗОП законодателят е въвел изискване за посочване на причините от възложителя когато е преценил по целесъобразност, че не следва да разделя предмета на обществената поръчка. Решението за неразделяне на предмета на поръчката е по целесъобразност, но причините за това следва да бъдат посочени. В конкретния случай предметът на обществената поръчка е осигуряване на услугата за комплексно обслужване на служителите на АСП и териториалните й поделения, които обхващат територията на Р. Б, описани вече. Предметът на обществената поръчка е описан подробно в раздел II.2.4) от обявлението и включва 10 на брой дейности. Тези дейности следва да бъдат извършване от служба по трудова медицина, но службата по трудова медицина има конкретен обхват на дейности, които са разписани в чл.11 от Наредба № 3 от 25.01.2008 г. за условията и реда за осъществяване на дейността на службите по трудова медицина. Измерването на факторите на работната среда-част от предмета на обществената поръчка - не се извършва от службите по трудова медицина, а от звена и специалисти на работодателя и/или от упълномощени от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация“ юридически и физически лица, според чл.217, ал.4 от Наредба № 7 от 23.09.1999 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд на работните места и при използване на работното оборудване. От това следва, че обединението на различните по вид дейности, извършвани от различни по вид акредитирани лица е направено от възложителя без излагането на причините за това, което както правилно е възприела и КЗК представлява липса на мотиви. Липсата на мотиви/причини е нарушение на въведеното изискване по чл.46, ал.1 ЗОП.
Не може да бъде споделен и доводът за непредвидимия характерна предмета на поръчката, относно прогнозния брой на лицата в АСП, които ще ползват услугата. Стойността на обществената поръчка има прогнозен характер, който се определя според разпоредбата на чл.21 ЗОП. Плащанията са предвидени да се извършват на база единични цени за един служител, или липсата на точна информация за лицата ползватели на услугите е неотносимо към определяне на прогнозната стойност на поръчката.
Следващото възражение в касационната жалба е относно въведеният критерий за подбор в раздел III.1.3) от обявлението, описан вече, като се твърди, че той не е в нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, защото гарантирал изпълнението на предмета на поръчката и представлявал гаранция, че всичките служители на АСП, ще бъдат осигурени с качествени профилактични прегледи, което било възможно чрез различни способи, като се реферира към подизпълнители, чрез ангажиране ресурса на трети лица или обединения. Възражението е неоснователно, защото въведеното обяснение на „услуги с идентичен или сходен предмет“ е свързано с определяне на дейностите, които следва да са реализирани във всички области на страната по отношение на един обслужван правен субект със сходна структура и численост на тази на възложителя. Така въведеното обяснение на критерия е ограничително. На въведеният критерий могат да отговарят лица, които са извършвали такива услуги, както предмета на поръчката, но само в някои области на страната, не на цялата й територия и за възложител, който има численост по-малка отколкото тази на АСП. Нарушен е и принципът на конкуренция.
Независимо от изложеното, въпреки, че в касационната жалба не са наведени твърдения против останалите части от мотивите на решението на КЗК, установените от нея нарушения, допуснати в обявлението и документацията за участие водят до крайния извод за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата. Тези изводи се възприемат от настоящия съдебен състав.
По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Направеното искане от касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение с оглед изхода на спора.
Воден от горното и на основание чл.216, ал.5 ЗОП във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 1393 от 13.12.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-974/2018 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане за присъждане на разноски.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.