Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на ректора и законен представител на Националната академия за театрално и филмово изкуство (НАТФИЗ) „Кр. Сарафов”, гр. С. срещу решение № 29 от 22.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1439 от 2.12.2013 г., с което е отменено решението му, с което е обявено класирането на участниците и изпълнителя на обществената поръчка. Процедурата е върната на възложителя за продължаването й от етап назначаване на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЗК е възложила на възложителя да заплати разноските, направени от жалбоподателя в размер на 2500 лв.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите основания за касационна отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което подадената жалба се остави без уважение. Не претендира за присъждане на разноски, но прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от страна на „Д. С.” ООД.

КЗК и заинтересованата страна „Бионлайн” ЕООД, гр. С. не вземат становище.

Ответникът „Д. С.” ООД, гр. С., чрез процесуалния си представител е изпратил писмен отговор срещу подадената касационна жалба. В него се съдържа становище за неоснователността й като са изложени твърдения противни на тези в жалбата. Становището се поддържа и в съдебно заседание, като се иска присъждане на разноски, за които е представен договор за правна защита и съдействие за договорено и заплатено възнаграждение в размер 600 лв.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при наведено твърдение в жалбата за незаконен състав на комисията на възложителя, КЗК е длъжна да провери законосъобразността на състава на помощния орган на възложителя и съответствието му с изискванията на чл. 34, ал. 1, ал. 2 и 3 ЗОП. Прокурорът намира, че независимо оплакването в жалбата да е било за допуснато нарушение по чл. 34, ал. 2, а КЗК е приела, че е допуснато нарушение по ал. 3, това не прави решението й недопустимо.

Според прокурора правилно КЗК е установила, че привлеченият външен експерт от списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП има квалификация юрист, който не е съответен на предмета на обществената поръчка, с което е нарушено изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество е неоснователна.

От данните по делото се установява, че с решение № 310 от 2.09.2013 г. ректорът на НАТФИЗ „Кр. Сарафов”, действащ като възложител, е открил открита по вид обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване и създаване на единна информационна система в Националната академия за театрално и филмово изкуство „Кр. Сарафов”. Обществената поръчка е разделена на две обособени позиции както следва: Обособена позиция № 1: „Доставка на техническо оборудване и софтуер” и Обособена позиция № 2: „Изграждане на единна информационна система за осигуряване, управление на учебния процес и контрол на качеството”. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с показатели за обособена позиция № 2: техническа оценка с тежест 70 % и ценова оценка с тежест 30%.

По първата обособена позиция не е имало подадени оферти, а по втората – са били допуснати до етап оценка и класиране на техническите предложения и на ценовите оферти двама участника. В съответствие с предложението на комисията и получените комплексни оценки, възложителят с решение № 381 от 24.10.2013 г. на основание трите протокола на помощния си орган и чл. 73 ЗОП е обявил класирането по обособена позиция № 2 като на първо място е класирал „Бионлайн” ЕООД с комплексна оценка 93, 84 точки, а на второ място - „Д. С.” ООД с комплексна оценка 62, 67 точки. Класираният на първо място участник е определил за изпълнител.

Решението на възложителя е обжалвано от „Д. С.” ООД пред КЗК с множество възражения, групирани в 10 пункта, които органът по преразглеждане подробно е обсъдил. От възраженията единствено това за допуснато нарушение по чл. 34 ЗОП при назначаване на членовете на комисията КЗК е приела за основателно.

От приложените доказателства по административната преписка КЗК е установила от фактическа страна, че възложителят е назначил комисия по чл. 34 ЗОП със заповед № 348 от 1.10.2013 г. в състав от 7 члена и двама резервни членове. Като доказателство за професионална квалификация и практически опит за членовете на комисията са били представени както следва: за председател проф. д. н. Б. М., на длъжност декан, факултет „Екранни изкуства” - диплома за завършено висше образование, специалност „електроинженер” и членове: И. Д.-главен координатор на проекта, на длъжност „Началник кабинет на ректора”, с диплома за завършено висше образование, специалност „културология” и свидетелство за специализация по „външна търговия и международно право”, В. К. - диплома за завършено висше образование, специалност „право”, К. Ц., за която е била представена диплома за завършено висше образование, със специалност „икономист АПП”, инж. Д. С. с диплома за завършено висше образование, специалност „информационно-измервателна техника”, Ц. С. - копие от адвокатска карта и С. П. – външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП с диплома за завършено висше образование, специалност „право”. За нея е представена и диплома за средно образование с успешно положен квалификационен изпит, за което й е дадено званието „програмист на електронно-изчислителни машини със средно специално образование”.

При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че членовете на комисията не са назначени в нарушение на закона, но това не се отнася и за привлечения външен експерт. Външният експерт е назначен в нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП, поради това, че в комисията възложителят е назначил двама от членовете й, които са юристи, а и привлеченият външния експерт, който също е с юридическо образование е назначен за юрист, което е неоправдано. Според изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП привлеченият външният експерт трябва да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката, докато привлеченият външен експерт е бил с юридическо образование. По тези съображения КЗК е приела, че решението на възложителя, предмет на жалбата, което е мотивирано с оценяването, извършено от членовете на комисията, която е в незаконен състав, също е незаконосъобразно. Поради това го е отменила и е върнала процедурата на възложителя за продължаване от етапа на назначаване на членовете на комисията.

Останалите възражения на жалбоподателя до действията на комисията са обсъдени от органа по преразглеждане и са намерени за неоснователни. Решението в тази част не е обжалвано.

Относно извършените процесуални действия от комисията на възложителя органът по преразглеждане е приел, че доколкото те ще бъдат извършени повторно, не е необходимо да ги обсъжда. По така изложените съображения КЗК е отменила решението на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на назначаване на комисията по чл. 34 ЗОП.

В съответствие с изискването на чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК е възложила поисканите и направени разноски от жалбоподателя на възложителя.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

Първото оплакване в касационната жалба е за недопустимост на решението на КЗК, поради това, че тя се е произнесла по ненаведен довод в жалбата. Доводът е неоснователен, а твърдението е невярно, защото в пункт 3 от жалбата на „Д. С.” ООД се съдържа твърдение за допуснато нарушение на процедурата при назначаването на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП, като конкретно е посочено нарушение на ал. 2. Наведените доводи в жалбата са проверени от КЗК, обсъдени според представените писмени доказателства и направени правни изводи. Поради това и решението не е недопустимо.

Неоснователен е и вторият довод в жалбата, че КЗК е образувала производството по жалбата след изтичането на 30-дневния срок от постъпването й. От данните по делото се установява, че жалбата е постъпила в КЗК на 5.11.2013 г. Същата е била нередовна и на жалбоподателя е бил даден срок за отстраняването на нередовностите, видно от лист 70 и 73 от административната преписка - папка № 1. Едва след това, при изпълнение на указанията на КЗК в срок със заповед от 3.12.2013 г. на председателя на КЗК жалбата е образувана в преписка.

Третият довод в касационната жалба се отнася до твърдението за неправилното тълкуване от страна на КЗК на чл. 34, ал. 3 ЗОП. Касаторът сочи, че КЗК не е обсъдила доказателствата по делото във връзка с квалификацията на привлечения външен експерт, който освен висше образование специалност „право” има завършено и висше образование специалност машинен инженер. В тази връзка пред касационната инстанция е представена диплома за завършено висше образование и извлечение от регистъра на АОП за включените експерти в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. В представената извадка е посочено, че привлеченият външният експерт С. П. е вписана със специалност „право”, „мениджмънт”, „машинен инженер” и има компетентна в областта на консултантската и помощна дейност, правни услуги и дейности, посредническа дейност, включително и стаж в тези дейности. Всъщност касаторът иска да докаже, че привлеченият външен експерт е заради квалификацията му като машинен инженер.

Настоящият състав намира и това твърдение за неоснователно. Според чл. 34, ал. 3 ЗОП възложителите по чл. 7, т. 1-4 могат да привличат като член на комисията външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Предмета на поръчката по обособена позиция № 2 е „Изграждане на единна информационна система за осигуряване, управление на учебния процес и контрол на качеството”. И при двете квалификации, посочени в списъка за С. П. е видно, че те не съответстват на предмета на поръчката. Отделно от това следва да се посочи, че в заповедта на възложителя за назначаването на комисията външният експерт С. П. е включена с квалификация юрист, а не както се твърди в касационната жалба заради квалификацията й като машинен инженер. Освен това в представената страница от интернет на регистъра на АОП за С. П. не е посочено да има опит в област сходна с предмета на поръчката нито компетентност в същата област.

Позоваването в касационната жалба на решение № 1844 от 7.02.2013 г. по адм. д. № 15492/2012 г. на Върховния административен съд е некоректно. В това решение съдът е приел, че няма пречка външният експерт да има квалификация право, но тогава той би покривал изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай при наличието на двама юристи, включени в състав на помощната комисия възложителят е привлякъл като външен експерт и трети юрист, тъкмо в това му качество, с което е нарушено изискването на чл. 34, ал. 3. Всъщност само двама от членовете на комисията, която е общо от 7 члена имат квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Целта на законодателя е членовете на комисията да имат освен професионална квалификация, но и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, за да могат да изпълнят на практика предназначението на помощната комисия – да преценят съответствието на участниците с изискванията на възложителя, техническите им оферти и тяхното съответствие с въведените квалификационни изисквания, включително и оценяването им. При наличие само на двама членове на комисията, които имат професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, комисията не би могла да изпълни предназначението си. Като е достигнала до този извод КЗК е постановила правилно решение.

Неоснователно е и оплакването, че органът по преразглеждане неправилно е възложил на възложителя разноските, направени от жалбоподателя, които не били поискани. В писмените си бележки представени пред КЗК жалбоподателят е поискал възлагане на направените от него разноски, за които е представил и доказателства. В съответствие със законовото си задължение по чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК е възложила поисканите и доказани разноски на възложителя.

Направеното искане от ответната страна по касационната жалба за присъждане на направените пред съда разноски с оглед на изхода на спора следва да се уважи. Адвокат-пълномощникът на „Д. С.” ООД е представил договор за правна защита и съдействие с договорено и заплатено възнаграждение в размер 600 лв. Възражението за прекомерност с правно основание в чл. 78, ал. 5 ГПК, направено от касатора не следва да се уважава не само поради фактическата и правна сложност на спора, но и поради размера на минималното възнаграждение визирано в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в която е посочено минимално възнаграждение в размер 500 лв. за дела по глава единадесет от ЗОП. Уговореното и платеното възнаграждение в случая е само със 100 лв. в повече, което в никакъв случай не е прекомерно.

По изложените съображения касационната жалба е неоснователна и недоказана, а решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.

Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 29 от 22.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1439 от 2.12.2013 г.

ОСЪЖДА Националната академия за театрално и филмово изкуство „Кр. Сарафов”, гр. С. да заплати на „Д. С.” ООД с ЕИК 13102154 разноски в размер 600 (шестстотин) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Н.Д.