Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) към Министерството на земеделието и храните (МЗХ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ (ОПРСР) 2007-2013 г., подадена чрез юрисконсулт К. А., против решение № 833/29.10.2020 г. по адм. дело № 734/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Пазарджик, с което по жалба на „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД, с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в област П., с. М., местност „Грахорлива дъмга“ № 1, представлявано от управителя С. И., е отменено Решение № РД-223/01.06.2020 г. на ръководителя на УО (РУО) на ОПРСР за определяне на финансова корекция в размер на 5% от изплатената на бенефициера безвъзмездна финансова помощ (БФП) в общ размер на 242 761, 41 лева, възлизаща на стойност 12 138, 07 лева.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Мотивира становище, че са налице сочените в административния акт нарушения, обосноваващи определянето на финансова корекция в тежест на „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД – с. М., в качеството му на бенефициер по сключения договор за предоставяне на БФП по ОПРСР 2007-2013 г. Твърди, че в хода на съдебното производство пред първоинстанционния административен съд са останали недоказани факти, на които съдът се е позовал неправилно при формулиране на правните си съображения. Като пример сочи погрешно установената от съда причинно-следствена връзка между забавеното плащане по проекта и промяната в показателите, заложени в бизнес плана на бенефициера. Счита, че позоваванията на Наредба № 6 от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2.1. "Производствени инвестиции в аквакултурата" по Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" на Р. Б, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г., издадена от министъра на земеделието и храните, обн., ДВ, бр. 35 от 8.05.2012 г. (Наредба № 6/2012 г.), са годни да установят фактическия състав на вменената нередност, противно на възприетото от АС – Пазарджик, тъй като като съдържание кореспондират с предвиденото в нормативен акт от по-висока степен, а именно – ЗУСЕСИФ. Сочи, че дори издателят на акта за определяне на финансова корекция да не е посочил правилното правно основание, то този порок е отстраним, а отмяната на решението единствено по тези съображения е неправилно. Счита, че в случая се е стигнало до недопустима ситуация, в която съдът е установил нарушение, но поради грешна правна квалификация същото е останало несанкционирано. Излага съображения за мотивираност на акта в частта относно определения размер на финансовата корекция от 5%. Навежда доводи за съобразеност на изчисленията с Методиката за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. (ОПРСР)“ (Методиката). В допълнение, твърди неизпълнение на договорни клаузи от сключения АДПБФП, представляващи самостоятелно основание за предприетите коригиращи действия. По тези съображения счита, че е било налице основание за определяне на финансова корекция, а приемайки обратното, съдът е постановил неправилно съдебно решение, което моли да се отмени, а първоинстанционната жалба – да се отхвърли като неоснователна, или в условията на алтернативност – преписката да се изпрати на компетентния административен орган за произнасяне. Претендира разноски по делото, включително юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция в размер на 200 (двеста) лева.
Ответникът – „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД – с. М., не изразява становище по подадената касационна жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД, с. М., Решение № РД-223/01.06.2020 г. на изпълнителния директор на ИАРА към МЗХ и РУО на ОПРСР 2007-2013 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от изплатената на бенефициера БФП в общ размер на 242 761, 41 лева, възлизаща на стойност 12 138, 07 лева.
За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД, с. М. е бенефициер по сключен с ИАРА в качеството му на УО на ОПРСР 2007-2010 г. АДПБФП № 14/09.09.2010 г., по подадено заявление за кандидатстване (ЗК) с вх. № ЕФР – 13-5/18.11.2009 г., с което са заявени намеренията на дружеството да реализира ферма за аквакултури, част от което е и Инвестиционното намерение (ИН), част Б, и съдържащата се в него Производствена програма (ПП). Бенефициерът е предвидил технологични мощности за производството на 12 144 кг. есетра за консумация през първата производствена година след реализацията на проекта.
Инвестицията, за която е сключен договорът за предоставяне на БФП, е завършена през 2011 г., което е видно от подадената заявка за окончателно плащане № 0802010013-3/14.04.2011 г., а последното е извършено на 24.01.2013 г.
В хода на извършен последващ административен контрол по изпълнението на сключения АДПБФП, и след преглед на представена от страна на бенефициера счетоводна документация, е установено, че за периода от 01.01.2014 г. до 31.12.2014 г., който се явява първа производствена година след реализацията на проекта, е добита и реализирана есетра в количество 397,180 кг, което представлява неизпълнение на заложените цели с 96,73 %. Проверяващите органи са счели така описаните обстоятелства за нарушение, изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на ПП в обема, заложен в Таблица № 4 от ИН, част Б. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередности, обуславящи основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 70-00-5340/27.05.2019 г. на изпълнителния директор на ИАРА в качеството му на РУО на ОПРСР 2007-2013 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения.
В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото.
След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 3, б. „р“ и чл. 96 от Регамент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство (Регламент 1198/2006), отм., чл. 73 и чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, чл. 46, вр. чл. 41, вр. чл. 40, ал. 1, т. 1 Наредба № 6/2012 г. и чл. 26, ал. 1, вр. чл. 11 от АДПБФП РУО на ОПРСР 2007-2013 г. е издал оспорения индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Обосновано е извършването на нарушения по чл. 56 Регламент 1198/2006 г., чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10, чл. 40, ал. 1, т. 1, вр. чл. 41 Наредба № 6/2012 и чл. 14, ал. 3, т. 1, чл. 33, вр. чл. 11 и чл. 34 АДПБФП, допуснати чрез неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на ПП в обема, заложен в Таблица № 4 от ИН, част Б, неразделна част от ЗК с вх. № ЕФР-13-5/18.11.2009 г., неразделна част от АДПБФП № 14/09.09.2010 г. Определен е размер на финансовата корекция от 5% върху предоставената БФП, в съответствие с Методиката.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с установената в чл. 59, ал. 2 АПК, вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, писмена форма и при допуснато нарушение на приложимите материалноправни разпоредби. Счел е, че доколкото законът изисква изрично посочване на установената нередност с позоваване на конкретна разпоредба, дефинираща нейния фактическия състав, а такова липсва, предвид цитирането единствено на норми от Наредба № 6/2012, които не предвиждат състави на нередности, е налице основание за отмяната на оспорения административен акт. Като допълнителен аргумент в тази насока е посочил и че основанието по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСФ не кореспондира с наведените в обстоятелствената част на решението на РУО фактически твърдения, а позоваването на още едно основание по чл. 70, ал. 1, а именно – по т. 7 ЗУСЕСИФ, е в противоречие с материалния закон, тъй като не е допустимо за едно и също нарушение да се определя повече от една административна санкция.
Установена е незаконосъобразност на акта и в частта относно определения размер на финансовата корекция. Съдът е приел, че липсват мотиви за определянето на точно 5% върху изплатената БФП, а и доколкото не е конкретизирана приложимата в случая норма от Методиката, съдебният контрол за законосъобразност по същество в тази част е препятстван, поради невъзможността на съда да излага мотиви вместо административния орган.
С тези съображения първоинстанционният съд е отменил по жалба на „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“, с. М., оспореното решение на РУО на ОПРСР 2007-2013 г. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие и спазването на законоустановената форма на постановения административен акт от неговия издател.
Правилни са съображенията на първостепенния съд, че в оспорения пред него административен акт не се съдържа правна квалификация на вменената нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, а фактическите твърдения, с които е обосновано издаденото решение на РУО, не кореспондират с основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Тези обстоятелства обуславят отмяната на акта, поради нарушение на материалния закон и, противно на възприетото от административния съд, не представляват основание за отмяна по чл. 146, т. 2, а такова по чл. 146, т. 4 АПК. Органът в съответствие със задължението си по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е посочил фактически и правни основания за постановяването на акта си, съобразил е и останалите реквизити от законоустановеното съдържание на индивидуалния административен акт по АПК и ЗУСЕСИФ, с което е спазил изискването за форма на акта си. Съответствието между фактическите и правните основания води до постигане на преследваната от издателя на акта цел. Обратно – некореспондирането между факти и право, препятства възможността му да упражни съответното си властническо правомощие, като в този случай постановеният акт ще подлежи на отмяна, поради материална незаконосъобразност, а не поради нарушение на формата. Това уточнение не променя правилността на крайния извод на съда. Споделя се и заключението за немотивираност на размера на определената финансова корекция.
Съображенията на касационната инстанция, наложили горните изводи, са следните:
По арг. от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, б. „р“ от Регламент 1198/2006 г. (и в чл. 2, т. 36 от сега действащия Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Р. Б, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.
В случая органът е посочил като основание два състава на нередности, а именно – чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ.
Двете квалификации на нередността обуславят разделното разглеждане на фактите с оглед фактическите състави на основанията съответно по чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ.
По отношение на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ:
Нормата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ установява състав на нередност, който се явява изпълнен при установено неизпълнение на одобрените индикатори. За формулиране на извод относно възможността за субсумиране на фактите под хипотезата на тази нередност, на първо място, следва да се изясни съдържанието на използвания в текста й термин „индикатор“.
Законът не съдържа легална дефиниция на понятието „индикатор“, поради което при съобразяване с правилата, заложени в чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) (ЗНА) (Указ № 883), значението му следва да се извлече от смисъла, който му се придава на общоупотребимия български език. Видно от определението, дадено в Българския тълковен речник, изд. „Наука и изкуство“, София, 2018 г., стр. 326, „индикатор“ е дума от мъжки род, която има следните две значения: 1. спец. измерителен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо; и 2. показател. В конкретния случай, доколкото става въпрос за изпълнение на индикатори по сключен БФП, а последният, видно от разпоредбата на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕСИФ, съдържа наименование, стойност, основни дейности, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя подкрепата, следва, че индикаторите по него обхващат обектите на финансиране и предмета на инвестицията.
В съответствие с правилото на чл. 14, ал. 1, вр. Приложение № 1 от Наредба № 6/2012 г. одобряването на проекта за финансиране е предхождано от подаването на заявка от бенефициера, с приложение на инвестиционно намерение, което се изготвя по образец и съдържа точно определени параметри, част от които структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, както и анализ на приходите и разходите след реализацията на инвестиционния проект. В т. 3. 1. Приложение № 1 към Наредба № 6/2012 (Таблица 4) е установено съдържанието на планираната производствена програма след реализацията на проекта, като е видно, че стойностните показатели, подлежащи на попълване в отделните графи, касаят обстоятелства като „вид на продукцията/услугите по години“, „мярка“, „количество“, „единична цена (в лева)“ и „стойност (в лева)“. Следователно и в контекста на настоящия правен спор именно тези показатели представляват „одобрените индикатори“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е фактически обоснован с констатацията, че бенефициерът е допуснал нарушение, изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на ПП в обема, заложен в Таблица № 4 от ИН, част Б. Визираното неизпълнение, обаче, не може да доведе до основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, тъй като то не е заложено изначално като индикатор за изпълнение на проекта.
Липсата на установени показатели относно използването на придобитите активи по предназначение води до извода, че начинът, по който това действително се е случило, е ирелевантен факт относно съставомерността на евентуална нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. За да бъде индикатор по смисъла на посочената разпоредба, дадено обстоятелство трябва да е включено в инвестиционното намерение, респ. производствената програма, а за да е налице и хипотезата, обуславяща приложението й, е необходимо да е установена разлика в заложените стойности и действителното положение. Тъй като в случая не става въпрос нито за вид на продукцията, нито за количество, нито за цена или крайна стойност на реализирания продукт, а за използване на актива, придобит по проекта, по предназначение, е правилен изводът на АС – Пазарджик за несъответствие между посочените в акта фактически основания и вменената нередност. Действително, в акта е изложено, че е установена разлика между заложените количества есетра и реализираната продукция за първата производствена година, което, предвид окончателното плащане през 2013 г., се явява през 2014 г. Не се спори, че в ИН е заложена реализацията на определено количество есетра през първата производствена година, а на практика е било реализирано значително по-малко такова. Това твърдение обаче съвсем ясно е привързано към констатацията за неизползване на актива, като от формулировката на нарушението като цяло следва недвусмислен извод, че същото е посочено като означение на резултата от неизползването на актива, а не като отделен факт, който да обоснове приложението на правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Обърната е логиката на производствения процес. Н. е, че активът се използва, за да се произведе продукт, а не обратното, поради което причината, посочена от органа, за неиползване на актива, първо – е нелогична предвид систематиката на процеса като цяло, и второ – е неспособна да орповергае извода на съда за некореспондиране на фактите с изложените в акта правни съображения. Несподелими са възраженията на касатора в обратния смисъл.
Изложеното налага споделяне на мотивите на АС-Пазарджик в частта относно извода за липса на установена нередност, квалифицирана по състава, визиран в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ.
По отношение на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ:
Споделя се изводът на първоинстанционния съд и в тази част.
Както правилно е установил решаващият състав, основанието по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ изисква допълнително конкретизиране на нарушението, чрез подвеждането му под състав на законоустановена нередност. Това е така, тъй като предписанието на тази норма предвижда определянето на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По съществото си така дефинираното основание преповтаря съдържанието на понятието за „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., респ. чл. 2, б. „р“ от Регламент 1198/2006 г., поради което логично е налице необходимост от по-нататъшно конкретизиране.
Съдът на Европейския съюз в практиката си изрично е посочил, че правната уредба трябва да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. (виж например решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU:C:2008:312, точка 69). Посочил е още, че това изискване се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него. (виж например решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU:T:1997:3, точка 124 и цитираната там практика, приложима mutatis mutandis).
Предвид горното и доколкото законодателят все още не е обвързал нередността по т. 10 с конкретни нарушения, както е направил с тази по т. 9, предвид изричното предписание на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, то същото не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция. В тази връзка е и постановената съдебна практика на Върховния административен съд (виж например: решение № 13796 от 06.11.2020 Г. по адм. дело № 12488/2019 Г., VІІ отделение на ВАС).
Противно на изложените доводи в касационната жалба, основание за прилагането на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ не се установява и от посочените в акта разпоредби на Наредба № 6/2012 и на сключения АДПБФП. Част от тях регламентират правомощието на издателя на акта за постановяването му, друга част уреждат нарушения, които не представляват нередност. Правилно съдът не е изследвал въпроса дали в действителност сочените разпоредби от Наредбата и договора се явяват нарушени. Това обстоятелство е ирелевантно, предвид установеното противоречие с материалния закон, допуснато чрез неправилното квалифициране на твърдените факти.
Споделя се и изводът на административния съд за незаконосъобразност на акта в частта, в която е установен размерът на определената финансова корекция.
Бидейки елемент от фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, размерът на корекцията е от съществено значение за неговата законосъобразност. Непосочването на релевантната нормативна уредба, предвиждаща нейния размер, опорочава волеизявлението на административния орган. При липса на указано правно основание и валидна обосновка не става ясно по какъв начин и въз основа на коя разпоредба е изчислена стойността на финансовата корекция. Неизпълнението на задължението за мотивиране на приложимия в случая размер на финансовата корекция и необсъждането на относимите критерии за индивидуализация на сумата, определена на 5 % от предоставената БФП, води на извод за неправомерно наложена корекция. Несподелими са съображенията на касатора в обратния смисъл, мотивирани с посочването на Методиката. Нито е конкретизирано правилото, послужило за изчисление на определената финансова корекция, нито този документ е приложен по делото, нито има данни да е обнародван в Държавен вестник, което да обуславя неговата общоизвестност.
При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че не са били налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансова корекция. Последният, в противоречие с приложимите разпоредби от материалния закон, посочил е като правно основание нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, но я е обосновал от фактическа страна с несъответстващи на състава й твърдения, и не е посочил конкретно нарушение, представляващо нередност по другата правна квалификация по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, каквото изискване поставя законът и логиката на института на финансовата корекция като вид административна санкция на противоправно поведение на бенефициера. Като е отменил оспорения пред него административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила.
Разноски не се претендират и не следва да бъдат присъждани.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 833/29.10.2020 г. по адм. дело № 734/2020 г. по описа на Административен съд – Пазарджик.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.