Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община А. срещу Решение № 428 от 14.02.2020 г. по адм. дело № 3548/2019 г. на Административен съд – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1210 от 05.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014 – 2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-01 от 28.02.2019 г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД ЕИК 115816551 на стойност 1 048 258,77 лв. без ДДС и договор № BG16RFOP001-1. 025-0004-C01-S-02 с изпълнител „БИБОВ И КО“ ООД ЕИК 115083405 на стойност 1 087 523,34 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за допуснати нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Счита, че не са допуснати нередности, представляващи основание за определяне на финансова корекция на бенефициера. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение № РД-02-36-1210 от 05.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община А. е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по следните договори:

1. договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01-S-01 от 28.02.2019 г. с изпълнител „ЗАПРЯНОВИ – 03“ ООД ЕИК 115816551, предмет „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и благоустрояване на дворното пространство на ЦДГ „Пролет“, гр. А., ул. „3ахари Стоянов“ № 9, УПИ-VI-детска градина, кв. 285 по плана на гр. А.“, стойност 1 048 258,77 лв. без ДДС, по обособена позиция 1;

2. договор № BG16RFOP001-1. 025-0004-C01-S-02 с изпълнител „БИБОВ И КО“ ООД ЕИК 115083405, предмет „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на ДГ „Зорница“, находяща се на ул. „К. Е“ № 39, nap. II-детски ясли, им. 238, кв. 11, гр. А.“, стойност 1 087 523,34 лв. без ДДС, по обособена позиция 2.

В оспорения административен акт има констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – ограничителни критерии за подбор;

2. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП – незаконосъобразна методика.

Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) в редакцията от ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Определен е процентен показател от 5 %.

Въз основа на установените по делото факти и обстоятелства съдът е приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нарушения на ЗОП, съответно нередност при провеждане на обществената поръчка. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно отделните нарушения, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и приложение на материалния закон. При проверката относно спазването на материалния закон касационната инстанция установи следното:

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – ограничителни критерии за подбор.

1.1. Като критерий за подбор за икономическо и финансово състояние възложителят е поставил изискване за наличие на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, под прогнозната стойност на съответната обособена позиция. Възложителят е дал определение за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, което административният орган правилно е приел, че стеснява съдържанието на понятието „Оборот в сферата, попадаща в обхвата на обхвата на поръчката“, дефинирано от законодателя. Съгласно т. 67 от § 2 ДР ЗОП, „Оборот в сферата, попадаща в обхвата на обхвата на поръчката“ е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.

А според възложителя под „сфера, попадаща в обхвата на поръчката” следва да се разбира оборот, реализиран от извършване на СМР: за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване и/или строителство на нови сгради за обществено обслужване, с РЗП по-голяма или равна на РЗП за позицията, по която участва, включващи комбинация от следните дейности: - поставяне на топлоизолация на покриви и стени; - поставяне на хидроизолация; - подмяна на съществуваща дограма;

- подмяна или монтаж на отоплителни, ВиК и електрически инсталации;

- направа на настилки алеи от бетонови плочи, бетонови павета, каменни плочи и др., доставка и монтаж на градински бордюри, направа на специализирани настилки за детски и/или спортни площадки, доставка и монтаж на детски и/или спортни съоръжения, доставка и монтаж на парково обзавеждане, засаждане на широколистни, иглолистни дървета и храсти, озеленяване.

На следващо място, чрез поставените към реализирания специфичен оборот допълнителни условия относно предназначението на сградите („сгради за обществено обслужване“) и определена РЗП на съответните сгради възложителят е допуснал смесване на критериите за подбор за икономически и финансови способности на участниците и критериите за подбор за технически и професионални способности. Обекти на обществената поръчка наистина са сгради за обществено обслужване, но предназначението на сградата (жилищна или сграда за обществено обслужване) и площта на изпълнените по отношение на тях СМР не са от значение за доказване на икономическо състояние и финансова стабилност на стопанския субект.

С така поставеното условие за специфичен оборот в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителят необосновано е ограничил кръга на потенциалните участници.

1.2. Като критерий за подбор за технически и професионални възможности възложителят е поставил изискване за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентичен или сходен на предмета на поръчката за последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Възложителят е дал дефиниция за дейност, сходна с предмета и обема на поръчката, която съвпада с цитираната по-горе дефиниция за специфичен оборот. Съдът правилно е възприел извода на административния орган, че чрез поставяне на изискване за опит при кумулативното наличие на сграда със същото предназначение и конкретно изброени СМР с определен обем възложителят необосновано е ограничил потенциалните заинтересовани участници, с което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. В случая при извършване на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, предназначението на сградата не е от значение на качеството на изпълнението им, тъй като строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология както за сгради за обществено обслужване, така и за жилищни сгради.

1.3. За ръководителя на обекта е поставено изискване да има професионален опит като ръководител на обект при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката. За техническия ръководител е поставено изискване да има професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, aл. 4 от ЗУТ при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката. Същото изискване е налице и за отговорника по контрола на качеството и за координатора по безопасност и здраве.

Правилно съдът е възприел извода на административния орган, че съгласно приложимото законодателство строителят не взема участие в процедурата по въвеждане в експлоатация на обекта, не е адресат на издадения документ и не разполага с него. Обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по причини, които не са във връзка с изпълненията на задълженията на строителя. Дори и при добросъвестно изпълнение на всички отговорности и задължения на строителя по смисъла на чл. 163, ал. 2 от ЗУТ, обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по други причини, стоящи извън компетенцията и волята на строителя. Налице е непропорционално и ограничително изискване за опит на експертите, несъобразено с предмета на поръчката, въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Възложителят необосновано е ограничил потенциални участници, разполагащи с необходимия експертен състав, но без конкретно определения опит за въведени в експлоатация обекти, които биха предложили икономически по-добра оферта.

2. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП – незаконосъобразни критерии за възлагане.

Нарушението засяга одобрената методика за оценка в частта й на показателя „Техническа оценка на офертата“ (ТО) с максимален брой 45 точки. Съдът правилно е приел, че с оглед предвидената скала за оценка с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече и по-конкретни описания на дейностите, което съставлява нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Скалата за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по–подробни описания. На следващо място, посочените надграждащи критерии са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да не се присъдят точки. Правилно е установено също така, че посочените под точки 4-7 рискове (например „съществени промени в националното и европейското законодателство“) са от такова естество, че не зависят от волята на изпълнителя, поради което обективно не може да се очаква, че същият е в състояние да предложи адекватни мерки за тяхното преодоляване.

Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. Налице е финансов ефект от нарушенията, чието конкретно изражение не може да бъде установено, тъй като не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушенията не бяха допуснати. По тази причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод. Относно конкретния размер на процентния показател административният орган обосновано е приел, че е изпълнена хипотезата на т. 11, б. „б“ от раздел I от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, колона 4:

- налице е минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на процесните критерии за подбор (три по ОП 1 и пет по ОП 2);

- възложителят е приложил процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 – публично състезание (чл. 20, ал. 2 ЗОП).

По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 4 573,76 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 428 от 14.02.2020 г. по адм. дело № 3548/2019 г. на Административен съд – Пловдив.

ОСЪЖДА община А. да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски за касационната инстанция в размер на 4 573,76 лв. (четири хиляди петстотин седемдесет и три лева и 76 стотинки) лева.

Решението е окончателно.