Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Менкаура“ ЕООД, ЕИК 131318347, гр. С. срещу решение № 4457/28.06.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 5475/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение за верификация на искане за окончателно плащане, определяне на финансова корекция и изменение на акт за верификация на искане за плащане, рег. № BG05M90P001-1.008-1517/10 от 10.05.2018 година на заместник-министъра на Министерство на труда и социалната политика и Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК – допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Оспорва извода на АССГ за съществуване на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57, пар.2 от Регламент /ЕС, ЕВР АТОМ/ № 966/2012 година. Органът извличал наличието на свързаност от обстоятелството, че Председателят на оценителната комисия (К.А) в процедурата (публична покана по реда на ПМС № 160/2016 година) и единият от управителите на дружеството (Ц.П) към момента на провеждане на процедурата по избор били заедно членове на Съвета на директорите на трето дружество, неучастващо в процедурата („Севт капитал“ АД). При анализа на фактите обаче не били съобразени няколко обстоятелства: 1. Лицето Ц.П към момента на провеждане на процесната процедура не е изпълнявало ефективно функции в СД на дружество „С. К“ АД. Дружеството изрично потвърдило, че след датата 01.05.2017година Петров не е участвал в работата на управителните органи и не е запознат с дейността на същото. 2. Оценителната комисия нямала възможност за лична субективна преценка. 3. Решенията на оценителната комисия се вземали при съобразяване с волята на всеки неин член, като не съществувал риск посоченото обстоятелство да компрометира работата на комисията. 4. Оценителната комисия била единствено помощен орган без правомощия да взема решения, които да рефлектират върху чиято и да било правна сфера. 5. Участникът в процедурата бил един. Отрича същестуването на свързаност и твърди недоказаност на съществуването на икономически интереси. Съдът неправилно не приел представените с молба от 05.02.2019 година от жалбоподателя доказателства. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да бъде отменено като незаконосъобразно решение за верификация на искане за окончателно плащане, определяне на финансова корекция и изменение на акт за верификация на искане за плащане, рег. № BG05M90P001-1.008-1517/10 от 10.05.2018 година на заместник-министъра на Министерство на труда и социалната политика и Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“. Претендира разноски по делото.

Ответникът, заместник-министърът на Министерство на труда и социалната политика и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Твърди, че страните не спорят, а и от събраните в хода на производството доказателства по безспорен начин се установявало, че към момента на провеждане на процедурата от 09.08.2017 година и към момента на сключване на договора от 31.08.2017 година председателят на комисията за оценка в процедурата К.А и Ц.П – управител на дружеството, определено за изпълнител, били членове на съвета на директорите в „Севт капитал“ АД. Видно от вписванията в Търговския регистър към Агенцията по вписванията, лицето Ц.П било освободено като член на Съвета на директорите на „Севт капитал“ АД, считано от 10.04.2018 година. Съгласно чл. 231, ал.4 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), изборът и освобождаване на членове на съветите, както и назначаване на ликвидатори, имат действие от вписването им в Търговския регистър. Действието на вписването било конститутивно, а не констативно и оповестително. В тази връзка претендира ирелевантност на обстоятелството, че Ц.П не е изпълнявал ефективно функции на член на Съвета на директорите, както и на съжденията, че нямал механизъм да влияе върху решенията на възложителя. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Приема, че с решението от органа е направено смесване между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и института на финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Излага съображения за отделни правни институти, прилагани на различно основание и в различни производства. Според представителя на ВАП, верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основавал на наличие на нередност, нито представлявал елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Сочи, че с решението си първоинстанционният съд не е отчел извършеното от органа смесване в процедурите, като постановеното решение на ръководителя на УО на ОП "РЧР" било в нарушение на материалния закон.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на „Менкаура“ ЕООД, ЕИК 131318347, гр. С. срещу решение за верификация на искане за окончателно плащане, определяне на финансова корекция и изменение на акт за верификация на искане за плащане, рег. № BG05M90P001-1.008-1517/10 от 10.05.2018 година на заместник-министъра на Министерство на труда и социалната политика и Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“.

Административен съд - София-град, за да отхвърли жалбата на „Менкаура“ ЕООД, е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е приел, че към момента на провеждане на процедурата по реда на ПМС № 160/ 2016 година за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на догоорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, от 09.08.2017 година и към момента на сключване на договора от 31.08.2017година с изпълнител „ЕНЛИЛ“ ООД, председателят на комисията за оценка в процедурата К.А и Ц.П – управител на дружеството, определено за изпълнител, били членове на съвета на директорите в „Севт капитал“ АД. Видно от вписванията в Търговския регистър към Агенцията по вписванията, лицето Ц.П било освободено като член на Съвета на директорите на „Севт капитал“ АД, считано от 10.04.2018 година. Като се позовава на чл. 231, ал.4 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), съгласно който изборът и освобождаване на членове на съветите, както и назначаване на ликвидатори, имат действие от вписването им в Търговския регистър, първоинстанционният съд мотивира конфликт на интереси, съгласно чл. 57 от Регламент № 966/2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на съюза и за отмяна на Регламент № 1605/2002 на Съвета.

За да осъществи контрол за правилност на оспорения съдебен акт, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд съобрази следното:

Видно от оспореното решение № BG05M90P001-1.008-1517/10/10.05.2018 година на ръководителя на УО на ОП "РЧР", производството по издаването му е започнало по искане на "Менкаура" ЕООД за окончателно плащане на сумата от 202086,02 лева. Органът е посочил, че при извършена проверка на отчетната документация по постъпилото искане е установено извършване на нарушения, свързани с наличие на индикатори за измама при конфликт на интереси при провеждане на процедура за избор на изпълнители с публична покана за „Доставка на фургони за отдих и хранене на строителни обекти", изпълнявани от "Менкаура" ЕООД и сключен договор от 31.08.2017 година с изпълнител „Енлил“ ООД на стойност 80700 лева. Извършена е повторна проверка, при която е установено, че председателят на комисията по оценка в проведената процедура е бил управител в дружеството, определено за изпълнител като същият и един от управителите на дружеството, определено за изпълнител, са и членове на СД на „С. К“ АД. Органът е извел извод, че установената свързаност на лицата обуславя конфликт на интереси по смисъла на § 2, чл. 57 от Регламент /ЕС ЕВР АТОМ/ № 966/2012 г., тъй като безпристрастното и обективно управление на функциите на финансов участник е опорочено по икономически причини. Във връзка с констатираното нарушение и съгласно т. 21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности представляващи основание за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с решението на основание чл. 73, ал. 1, вр. ал. 3, вр. чл. 72, ал. 3 и чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ органът е: 1. Определил общ размер на верифицираните средства по постъпилото искане за окончателно плащане в размер на 202096,023 лева; 2. Установил е извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 1 от ЗУСЕСИФ и определил финансова корекция по пропорционалния метод – 100% или 80700 лева; 3. Изменил е решение за верификация по постъпило искане за плащане с изх. № BG05M90P001-1.008-1517/5 от 12.01.2018 година в част I и е определен общ размер на верифицираните средства на стойност 22680 лева и общ размер на сумата за плащане - 22680 лева. 4. Определил е сума за възстановяване в размер на 1421,82 лева след приспадане на извършеното междинно плащане в размер на 103380 лв.; полученото авансово плащане в размер на 122807,83 лева, начислена лихва и размера на извършената корекция.

Видно от текста на жалбата, по която е образувано производството пред АССГ, същата е подадена срещу решение № BG05M90P001-1.008-1517/10/10.05.2018 година на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в неговата цялост, като петитумът на жалбата съдържа искане за отмяна на оспореното решение изцяло.

Прегледът на изписаната в решението на ръководителя на управляващия орган по програмата правна квалификация и поредицата диспозитиви на акта сочат на паралелно реализиране на няколко процедури, който факт не е констатиран от първоинстанционния съд.

От една страна, с оспорното решение на РУО по програмата в процедура по чл. 99, т.2 АПК се изменя решение за верификация по постъпило искане за плащане с изх. № BG05M90P001-1.008-1517/5 от 12.01.2018 година в част I и се определя общ размер на верифицираните средства на стойност 22680 лева и общ размер на сумата за плащане - 22680 лева. От друга страна, в процедура по чл. 62, ал.3 от ЗУСЕСИФ РУО по програмата определя общ размер на верифицирани средства по постъпило от "Менкаура" ЕООД искане за окончателно плащане. И на последно място, със същия акт се определя финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ във връзка с т.21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Самият оспорен акт на РУО от 10.05.2018 година в титулната си част съдържа обозначаване на формираните три волеизявления на органа, като носи наименование Решение за верификация на искане за окончателно плащане, определяне на финансова корекция и изменение на акт за верификация на искане за плащане.

С диспозитива на съдебния си акт първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Менкаура" ЕООД срещу оспореното решение на РУО в неговата цялост, без обаче в мотивите на съдебния акт да са изложени съображения за допустимост на жалбата, съответно законосъобразност на акта в частта, в която се определя общ размер на верифицирани средства по постъпило искане за окончателно плащане, както и в частта, с която се изменя решение за верификация от 12.01.2018 година. В решението си първоинстанционният съд излага съображение единствено досежно приетия „конфликт на интереси“ по смисъла на чл. 57, пар.2 от Регламент № 966/2012 година, като не излага и мотиви за приложението на т.21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности във връзка с чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ, като отхвърля жалбата на "Менкаура" ЕООД срещу акта в неговата цялост.

Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 и ал. 2 АПК, Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението, като за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно.

При извършена служебна проверка и като съобрази доводите в касационната жалба, съдебният състав мотивира валидност и частична допустимост на обжалваното съдебно решение.

Касаторът твърди допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, но наведените възражения за установяване на фактите и правното им квалифициране всъщност касае материалната правилност и обосноваността на съдебния акт. Предвид липсата на други наведени конкретни възражения за процесуални нарушения и забраната съдът да се произнася служебно по този въпрос, проверката за правилността на съдебното решение ще се сведе до правилното приложение на материалния закон и неговата обоснованост:

Съгласно чл. 62, ал. 1 от ЗУСЕСИФ междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи, а съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект. Касационният състав споделя становището на представителя на ВАП, че финансовата корекция и верификацията са два самостоятелни правни института, като финансова корекция се определя единствено върху допустими, съответно - верифицирани разходи, а наличието на нередност, съставляваща основание за определяне на финансова корекция, не може да бъде основание за отказ за верификация.

Липсва формална пречка обаче волеизявлението на органа за верификация по направеното искане за плащане и това за определяне на финансова корекция да са обективирани на един носител, при ясно разграничаване на волите на органа в рамките на всяка от процедурите, както и след спазване на правилата за законосъобразното им реализиране.

В конкретната хипотеза актовете са три, обективирани в рамките на един носител:

1. Решението съдържа волеизявление на органа с правна квалификация чл. 99, т.2 АПК, като с решението се изменя решение за верификация по постъпило искане за плащане с изх. № BG05M90P001-1.008-1517/5 от 12.01.2018 година в част I и се определя общ размер на верифицираните средства на стойност 22680 лева и общ размер на сумата за плащане - 22680 лева.

При извършен контрол за правилност на обжалвания съдебен акт в частта досежно волеизявлението на органа с правна квалификация чл. 99, т.2 АПК, касационната инстанция намира решението на съда, с което отхвърля жалбата на дружеството жалбоподател и в тази част, за неправилно:

Съгласно разпоредбата на чл. 99, т.2 АПК, влязъл в сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред - от органа, който го е издал, когато: т.2. се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. От мотивите на органа се установява, че причина за изменение на акта от 12.01.2018 година са констатирани нарушения свързани с наличие на индикатори за измама при конфликт на интереси, квалифицирани като нередност по чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ. От мотивите на акта обаче не се установява дали е спазена процедурата по чл. 100 и следв. АПК, нито дали са налице предпоставките за осъществяване на такава процедура предвид характера на същата на извънреден способ за контрол върху влезли в сила и неоспорени по съдебен ред административни актове, който може да се осъществи само в сроковете по чл. 102 АПК и при предпоставките по чл. 99 от същия нормативен акт, при строго спазване на регламентираната в кодекса процедура. В тежест на органа в хода на процедурата по верификация е да докаже спазване на процедурата по чл. 99 и следв. АПК при изменение на акта за верификация, материалноправните предпоставки за изменение на акта за верификация, спазване на сроковете за упражняване на това право, които са преклузивни. Спазването на сочените правила се явява гаранция за законосъобразното изменение на влязъл в сила административен акт. В конкретната хипотеза органът не доказва нито, че актът от 12.01.2018 година, който се изменя в процедурата по чл. 99 АПК е влязъл в сила без да е оспорен по съдебен ред, нито да е спазил процедурата по чл. 100 и следв. АПК, нито да е упражнил правата си в сроковете по чл. 102 АПК. Тъй като касаторът не релевира възражения за процесуални нарушения по събиране на доказателства и указания на съда в тази насока, както и предвид забраната касационната инстанция служебно да установява допуснати съществени процесуални нарушения от първата инстанция порокът обосновава материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт, който в частта досежно извършеното изменение на акта от 12.01.2018 година следва да бъде отменен. Представителят на ВАП прави и възражение за смесване в решението между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Принципно актът за определяне на нередност по чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ може да се яви ново обстоятество по смисъла на чл. 99, т.2 АПК, основание за изменение на предходен влязъл в сила административен акт на РУО. Също така принципно е правилно възражението на представителя на ВАП, че верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия, като отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. В случая обаче липсва изменения акт от 12.01.2018 година, поради което съдът не може да направи обоснован извод за соченото смесване. Предвид недоказване от органа на законосъобразното реализиране на процедурата по чл. 99 и следв. АПК, изменението на решението за верификация от 12.01.2018 година следва да се отмени като незаконосъобразно. Като е формирал общ извод за законосъобразност на решението на РУО в неговата цялост, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт в частта относно волеизявлението с правна квалификация чл. 99, т.2 АПК, по т.3 от решението на органа.

2. Актът съдържа волеизявление на органа за определен общ размер на верифицирани средства по постъпило искане за окончателно плащане в размер на 202 086,02 лева.

При извършен контрол за допустимост и правилност, касационната инстанция констатира, че като е отхвърлил жалбата срещу акта в неговата цялост, първоинстанционният съд е формирал извод за обща законосъобразност на акта, включително и в частта по диспозитив № 1, без от мотивите на съдебния акт да може да се установи защо съдът приема жалбата за допустима в частта по този диспозитив. Общата стойност на постъпилото искане за окончателно плащане е 202 086,02 лева, като определеният размер на верифицираните средства по това искане е 202 086,02 лева. Въпреки изписаната калификация на чл. 62, ал.3 ЗУСЕСИФ, актът на органа не съдържа фактически и правни основания за допустимост на разхода в посочен размер, като не са изложени фактически констатации за вид разходи, както и липсва анализ и правни изводи съобразно разпоредбата на чл. 57, ал.1 ЗУСЕСИЕФ. Липсват и аргументи за правен интерес на дружеството жалбоподател да оспори акта в посочената част по т.1 предвид пълния идентитет между сумата заявена от бенефициера към органа за верификация и размера на верифицираните разходи от 202 086, 02 лева.

При извършена служебна проверка за допустимост на обжалваното съдебно решение в тази част касационната инстанция намира решението на АССГ за недопустимо в частта касаеща волеизавялението на органа по т.1: Общата стойност на постъпилото искане за окончателно плащане е 202 086,02 лева, като определеният размер на верифицираните средства по това искане е 202 086,02 лева. Пълният идентитет между заявените за верификация и верифицираните средства се явява основание касационната инстанция да приеме, че „Менкаура“ ЕООД няма правен интерес да обжалва решение № BG05M90P001-1.008-1517/10/10.05.2018 година на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в частта по т.1, с която органът е оределил общ размер на верифицираните средства по постъпило искане за окончателно плащане в размер на 202086,02 лева. След обезсилване на съдебният акт в тази част, жалбата на „Менкаура“ ЕООД следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото частично прекратено на основание чл. 221, ал.3, предложение първо от АПК.

3. На последно място, актът съдържа и извод за установена нередност по чл. 70, ал.1, т.1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) – конфликт на интереси съгласно чл. 57, пар.2 от Регламент № 966/2012 година, като е посочено че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник е опорочено по икономически причини.

В частта по т.3 страните не спорят, а и от представените по делото доказателства по безспорен начин се установява, че към момента на провеждане на процедурата по реда на ПМС № 160/ 2016 година за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, от 09.08.2017 година и към момента на сключване на договора от 31.08.2017година с изпълнител „ЕНЛИЛ“ ООД, председателят на комисията за оценка в процедурата К.А и Ц.П – управител на дружеството, определено за изпълнител, са членове на съвета на директорите в „Севт капитал“ АД. Видно от вписванията в Търговския регистър към Агенцията по вписванията, лицето Ц.П е освободено като член на Съвета на директорите на „Севт капитал“ АД, считано от 10.04.2018 година. Спорът между страните е дали така установения факт има характер на конфликт на интереси, съгласно чл. 57, пар.2 от Регламент № 966/2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на съюза и за отмяна на Регламент № 1605/2002 на Съвета, както и дали представлява нередност по т.21 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности?

Конфликтът на интереси, установен от органа е дефиниран като такъв в хипотеза на чл. 57, пар.2 от Регламент № 966/2012 година. Страните са поставили спор пред първата инстанция дали това, че председателят на оценителната комисия е член на Съвета на директорите на едно трето дружество, което не участва в процедурата по предоставяне на средствата, заедно с управителя на участника, с когото е сключен договора, се явява обстоятелство, което пречи на безпристрастното и обективно упражняване на функциите по оценка поради наличие на икономически интерес, който е общ с този на получателя на помощта?

Касационната инстанция приема извода на първоинстанцонния съд, че при приложение на чл. 231, ал.4 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), съгласно който изборът и освобождаване на членове на съветите, както и назначаване на ликвидатори, имат действие от вписването им в Търговския регистър, ирелевантни за изхода на спора са изложените съображения за липса на активно упражняване на задълженията на г - Петров, както и за освобождаване на г-н Петров като член на Съвета на директорите на „Севт капитал“ АД с решение на общото събрание на дружеството от 06.06.2017 година. Вписването в случая в действителност има конститутивно действие.

За решаване на спора досежно материалната законосъобразност на акта в тази част обаче имат значение следните обстоятелства:

1. Изложените обстоятелства могат ли да обосноват извод за „конфликт на интереси“? В каква хипотеза на „конфликт на интереси“ сме?

2. Правилна ли е квалификацията на нередността?

Многократно в актовете си съставите на Върховния административен съд са посочвали, че основание за определяне на финансови корекции на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове са нередностите, посочени в чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ. В конкретната хипотеза органът е квалифицирал нередността по чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ в редакцията му към датата на издаване на обжалвания акт – 10.05.2018 година. Съгласно текста на разпоредбата, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012. Без да цитира дефиницията за конфликт на интереси, съгласно чл. 57 от посочения регламент, касационната инстанция констатира, че:

На първо място нередността, представляваща конфликт на интереси съгласно чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012 на нормативно ниво е квалифицирана като нередност по т.1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности. Съгласно чл. 2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности /редакция към Дв-к бр. 68/2017 година/, приложимите процентни показатели за финансови корекции за нередности по чл. 70,ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2. В конкретната хипотеза органът е квалифицирал нарушението като нарушение на чл. 57, пар.2 от Регламент № 966/2012 година, подвел е същото като нередност по чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ, но е квалифицирал нередността по т.21 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Приложената т.21 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности се явява неотносима към квалификацията на нередността по чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ. Т.21 попада в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, което е относима единствено към случаите за нередности по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ. Такава нередност в конкретната хипотеза органът не констатира, поради което и позоваването на т. 21 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности обосновава извод за материална незаконосъобразност на акта в частта за определената финансова корекция.

На следващо място, на нормативно ниво нередността, представляваща „конфликт на интереси“ е регламентирана както в т.21 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, така и в т.1 от Приложение № 2 към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности. Първата хипотеза би била налице само при констатирана нередност по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, а втората – само при констатирана нередност по чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ. Т.21 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности изисква установен от компетентен съдебен или административен орган конфликт на интереси на бенефициера или на възложителя. Докато т.1 от Приложение № 2 към чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности говори за конфликт на интереси по отношение на бенефициера по смисъла на чл. 57 от Регламент № 966/2012 година. В конкетната хипотеза, в мотивите на обжалваното решение на РУО са изложени съображения както за съществуващ конфликт на интереси по смисъла на пар.2, чл. 57 на Регламент № 966/2012 година, така и конфликт на интереси по смисъла на пар.2, т.21 от ДР на ЗОП, като органът смесвайки приложимите норми е обосновал напълно несъответстващо на квалификацията на чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ приложение на т.21 от Приложение № 1 на чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

И на последно място, първоинстанционният съд при анализ на квалификацията на твърдяните нарушения неправилно е приложил материалния закон, като не е констатирал нито соченото разминаване, нито неправилното квалифициране на нередността. Напротив, съдът е допълнил объркването, като е разгледал и приложението на чл.7, ал.3 от ПМС № 160/2016 година, достигайки до извода, че посочената разпоредба явно забранява свързаности между оценителите и членове на управителни органи на изпълнителите. Органът категорично не е изследвал посочените свързаности по смисъла на пар.1, т.13 и т.14 от ДР на Закон за публичното предлагане на ценни книжа, като съдът няма компетентност да допълва мотивите на органа. От друга страна, в съдебния акт липсва анализ на посочените точки, липсва извод за каквато и да било свързаност по смисъла на посочените точки от ЗППЦК в случая, както и извод по какъв начин тя обосновава конфликт на интереси по смисъла на сочения регламент в хипотеза на икономически интерес.

И не на последно място, цитирането в обжалваното решение на РУО на нормите на посочения регламент, на дефиницията на конфликт на интереси по смисъл на ЗОП и формалното им пришиване към фактите по казуса не обоснавава извод за мотивираност на административния акт в частта за нередността. Претендираният икономически интерес по смисъла на пар.2, чл. 57 от Регламент № 966/2012 година в случая не е обоснован от органа, поради което се формира и извод за немотивираност на административния акт в частта за дефинирания конфликт на интереси.

За пълнота на изложението, без да има задължение да мотивира административния акт вместо органа, съдебният състав посочва, че в хода на производствата по определяне на корекции в хипотези на твърдяни конфликти на интереси, РУО следва строго да разграничава хипотезите на нередности по т.1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности от тези по т.21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от същата наредба.

Съгласно чл. 25, ал.2 ЗУСЕСИФ, в процедура чрез подбор по ал. 1, т. 1 не може да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя на лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) или които не са изпълнили разпореждане на Европейската комисия за възстановяване на предоставената им неправомерна и несъвместима държавна помощ. Съгласно чл. 54, ал.1, т. 7 ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата участник, при наличие на конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен. Пар.2, т.21 от ДР на ЗОП дава легална дефиниция на понятието „конфликт на интереси“ в рамките на процедурите по възлагане на поръчки. При приложение на чл. 25, ал.2 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 54, ал.1, т. 7 ЗОП и пар.2, т.21 от ДР на ЗОП, дефиницията на понятието „конфликт на интереси“ по смисъла на ЗОП е приложима и за процедурите чрез подбор по чл. 25, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ. При историческо тълкуване на т.21 и като взе предвид измененията в същата предвид последващите редакции на Държавен вестник, нередността попада в квалификацията при нередности, представляващи неразкрит или неадекватно отстранен конфликт на интереси по смисъла на пар.2, т.21 от ДР на ЗОП, квалифициран като нередност по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ. Нередността по чл. 70, ал.1, т.1 ЗУСЕСИФ касае конфликт на интереси по смисъла на пар.2 от чл. 57 на Регламент № 966/2012 година /съобразно приложимата редакция/ и не попада в квалификацията на т.21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

Материалната незаконосъобразност на акта в частта за определената финансова корекция се предопределя и от това, че корекцията е при пропорционалния метод за определянето й, като е приложен процентен показател спрямо основа представляваща допустими разходи средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор, като в същото време, органът обосновава размер на реално установени финансови последици /стр.4, абзац 2-ри от административния акт/, съответстващ на диференциалния метод за определяне на корекцията. Касационната инстанция обръща внимание, че ако аргументира реално установени финансови последици, органът следва да приложи диференциалния метод за определяне на корекция. Съгласно чл. 72, ал.3 ЗУСЕСИФ, пропорционалният метод за определяне на корекция се прилага, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. Използването на двата метода за определяне на една корекция е недопустимо. Като в случая са изложени съображения за приложение на единия метод, а е приложен реално другия.

Като е достигнал до извод за законосъобраност на административния акт в частта за определената финансова корекция, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него следва да се постанови друг, с който да се отмени по жалба на „Менкаура“ ЕООД решение № BG05M90P001-1.008-1517/10/10.05.2018 година на ръководителя на УО на ОП "РЧР" в частта по т.2, с която органът е определил финансова корекция в размер на 80 700 лева.

Предвид изхода на спора, на касатора „Менкаура“ ЕООД следва да се присъдят разноски по представен списък в размер на 4114 лева (четири хиляди сто и четиринадесет лева) за две съдебни инстанции.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.3, предложение първо и чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА решение № 4457/28.06.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 5475/2018 година, В ЧАСТТА В КОЯТО съдът е отхвърлил жалбата на „Менкаура“ ЕООД срещу решение рег. № BG05M90P001-1.008-1517/10 от 10.05.2018 година на заместник-министъра на Министерство на труда и социалната политика и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ В ЧАСТТА по т.1, представляваща верификация по искане за окончателно плащане, В. К. П:

О. Б. Р. жалба на „Менкаура“ ЕООД срещу решение рег. № BG05M90P001-1.008-1517/10 от 10.05.2018 година на заместник-министъра на Министерство на труда и социалната политика и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ В ЧАСТТА по т.1, представляваща верификация по искане за окончателно плащане поради липса на правен интерес и ПРЕКРАТЯВА ПРОИЗВОДСТВОТО ПО ДЕЛОТО В ТАЗИ ЧАСТ.

ОТМЕНЯ решение № 4457/28.06.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 5475/2018 година, В ЧАСТТА В КОЯТО съдът е отхвърлил жалбата на „Менкаура“ ЕООД срещу решение рег. № BG05M90P001-1.008-1517/10 от 10.05.2018 година на заместник-министъра на Министерство на труда и социалната политика и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ В ЧАСТТА по т.2 и т.3, представляващи определяне на финансова корекция и изменение на акт за верификация на искане за плащане рег. № BG05M90P001-1.008-1517/5 от 12.01.2018 година, В. К. П:

ОТМЕНЯ решение рег. № BG05M90P001-1.008-1517/10 от 10.05.2018 година на заместник-министъра на Министерство на труда и социалната политика и Ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ В ЧАСТТА по т.2 и т.3, представляващи определяне на финансова корекция и изменение на акт за верификация на искане за плащане рег. № BG05M90P001-1.008-1517/5 от 12.01.2018 година.

ОСЪЖДА Министерство на труда и социалната политика да заплати на „Менкаура“ ЕООД, ЕИК 131318347, сумата от 4114 лева (четири хиляди сто и четиринадесет лева), представляваща разноски за две съдебни инстанции.

Решението е окончателно.