Образувано е по касационна жалба на Началник отдел „Оперативни дейности“-Пловдив в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез юрк.. К, срещу решение № 458/03.07.2019 г., постановено по адм. д. № 125 по описа на Административен съд - Пазарджик за 2019 г., с което отменена Заповед № ФК-10-0340463/10.01.2019 г. на Началник отдел "Оперативни дейности" гр. П. в ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка запечатване на търговски обект – денонощен хранителен магазин, находящ се в гр. В., пл. „Македония“ № 1, стопанисван от "БГ И. А" ЕООД и забрана на достъпа до него за срок от 14 /четиринадесет/ дни.
Според касатора, решението е неправилно поради нарушение на закона и е необосновано. По съображения подробно изложени в жалбата моли да бъде отменено решението на административния съд и да бъде потвърдена Заповедта за налагане на ПАМ, тъй като са изпълнени всички правни и фактически основания за издаването й и за продължителността на въздействието й върху правната сфера на "БГ И. А" ЕООД. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции.
Ответникът - "БГ И. А" ЕООД, в представено по делото писмено становище намира, че касационната жалба е процесуално допустима, но неоснователна. Моли, решението да бъде оставено в сила, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски, съгласно приложени доказателства за плащането им – договор за правна защита и съдействие от 31.07.2019 г. /л. 8/.
Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор, намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, а по същество за основателна.
Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, като се запозна с твърденията на страните, събраните по делото доказателства и при спазване изискванията на чл.218, ал.1 и 2 от АПК, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в законовия срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу акт, който подлежи на инстанционен контрол. Разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на обжалване пред АС-Пазарджик, е била Заповед № ФК-10-0340463/10.01.2019 г. на Началник отдел "Оперативни дейности" гр. П. в ЦУ на НАП, издадена на основание чл. 186, ал.1, т. 3 от ЗДДС във връзка с констатирано нарушение на чл. 7, ал. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ.
За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, предвидена от закона писмена форма и при спазване на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, но е материалнонезаконосъобразна.Констатирал е, че въз основа събраните по делото писмени и гласни доказателства не може да се обоснове извод за извършено нарушение на чл. 7, ал, 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., което да съставлява правопораждащ факт за налагане на ПАМ. В конкретния случай ФУ е издавало редовни ежедневни финансови отчети генерирани в края на всеки ден със съответните отбелязвания, че е налична дистанционна връзка с НАП, поради което за жалбоподателя и за неговите служители е било практически невъзможно да узнаят, че връзката с НАП е прекъсната. Всеки дневен финансов отчет, т. нар. "Z" отчет, "излиза" със служебен бон, в който е изписано, че е налице GPS регистрация, сигнал, посочен е и процент на осъществената връзка и че операцията е извършена редовно. За процесния период от 29.12.2016 г. до 05.01.2019 г. по неизяснени, включително и в хода на съдебното производство причини, дневни финансови отчети с нулиране на фискалното устройство за всеки ден не са постъпвали в ИС на НАП независимо, че такива ежедневно са генерирани, респективно залепвани в съответната книга. При ежедневната работа с фискалното устройство жалбоподателят и/или неговите служители са били в абсолютна невъзможност да установят обстоятелството, че не се изпращат ежедневно генерираните отчети. Това прекъсване на дистанционната връзка очевидно не е резултат на действието или бездействието на адресата на ПАМ.
Наред с това съдът е счел, че процесната за заповед е издадена и противоречие с целта на закона, тъй като запечатването не би довело до предотвратяване или преустановяване на нарушение, свързано с отчитането на извършените продажби, доколкото към датата на издаване на обжалваната заповед жалбоподателят е предприел своевременно мерки за отстраняване на констатираната техническа неизправност и то още в същия ден. Принудителната мярка в случаите по чл. 186, ал. 1, т. 3 от ЗДДС не би могла и да предотврати или поправи вредните последици за фиска от евентуалната продажба на неотчетеното, чрез дистанционната връзка със НАП.
Въз основа на горното първоинстанционният съд е отменил заповедта като незаконосъобразна.
Решението е правилно, постановено е в съответствие с материалния закон. Съобразно изложената фактическа обстановка и след преценка на доказателствения материал по делото поотделно и в неговата съвкупност, обосновано съдът е приел за недоказано извършването на нарушението, респ. предпоставката, за да бъде приложена принудителната мярка.
Съгласно чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС – принудителната административна мярка – запечатване на обект за срок до 30 дни се прилага на лице, което като е задължено, не използва фискално устройство или използва фискално устройство, което няма изградена дистанционна връзка. По силата на чл. 7, ал. 3 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин ("Наредба № Н-18/13.12.2006 г. ") не се допуска работа с ФУ/ИАСУТД от лицата по чл. 3 без изградена дистанционна връзка с НАП, освен в случаите посочени в тази наредба. В чл. 39, ал. 2 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. в приложимата по време редакция е предвидено, че данните от дневния финансов отчет с нулиране се записват в данъчния терминал (ДТ). Съгласно чл. 39, ал. 10 от същата наредба данъчният терминал служи за предаване на данните от ДТ към НАП по дистанционна връзка чрез използване на преносна мрежа на мобилен оператор. В приложение № 1 към чл. 8, ал. 1, т. 1 на Наредба Н-18/13.12.2006 г., в т. IIIб, т. 1, буква "а" е посочено, че дистанционната връзка между ФУ и НАП се осъществява чрез използване на преносна мрежа на мобилен оператор по изградена за целта на обслужваните от него ФУ VPN мрежа; лицето по чл. 3 избира мобилния оператор, посредством който ще му предоставена услугата. В буква "б" е посочено, че мобилният оператор по буква "а" осигурява постоянна свързаност на своята VPN мрежа със сървър на НАП посредством наземна оптична линия, респективно резервна алтернативна свързаност. Мобилният оператор е задължен да предава на НАП ежедневно информация за IMSI и MSISDN и статус на data SIM карти по електронен път. За ФУ в б. "в" на приложение № 1 е предвидено, че са снабдени с data SIM карти, чрез които получават задачи чрез SMS -си и изграждат IP връзка посредством пакетно предаване на данни в мрежата на мобилен оператор за http комуникация с НАП.
В конкретния случай като фактическо основание за прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1, т. 3 ЗДДС е посочено обстоятелството, че "БГ И. А" ЕООД е отчело продажби от въведеното, регистрирано и работещо в обекта фискално устройство "Датекс" FP60KL с ИН на ФУ DT351981, без функционираща дистанционна връзка с НАП, като последният изпратен дневен отчет от цитираното фискално устройство е от 28.12.2016 г. За периода от 29.12.2016 г. до 05.01.2019 г. от цитираното фискално устройство са генерирани 751 броя "Z" отчета - дневни финансови отчета, които отчети ФУ не е изпратило информация към НАП.Оно съдът е приел, че след като са издавани редовни ежедневни финансови отчети генерирани в края на всеки ден със съответните отбелязвания, че е налична дистанционна връзка с НАП, то за жалбоподателя и за неговите служители е било практически невъзможно да узнаят, че връзката с НАП е прекъсната. В този смисъл са и показанията на св. Колчагов, който обяснява, че при липса на връзка с НАП не се генерират дневни финансови отчети /"Z" – отчети/, а продажбите се отчитат с натрупване.
От друга страна при извършените множество проверки, обективирани в приложените по делото протоколи /л. 24-33 от адм. д. № 70/2019 г. АСП/ липсват констатации на органите по приходите за извършени нарушения по чл. 7, ал. 3 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. Също така по делото не се установява при проверката фискалното устройство да е блокирало, така както предвижда приложение № 1, раздел ІІІб, т. 1, б. "д" към наредбата. Неподаването на данни в определен период от време би могло да бъде определено като нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "г" ЗДДС, но не и по чл. 186, ал. 1, т. 3 от същия закон, противно на приетото от издателя на акта.
Достигайки до извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за касационното производство в размер на 600 лв. – адвокатско възнаграждение платено в брой, съгласно приложен по делото договор за правна защита и съдействие от 31.07.2019 г. /л. 8/.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 458/03.07.2019 г., постановено по адм. д. № 125/2019 г. по описа на Административен съд - Пазарджик.
ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да заплати на "БГ И. А" ЕООД, с ЕИК - 201011514, със седалище и адрес на управление: гр. В., ул. „Д-р Д.“ № 3А, представлявано от А.А, сумата от 600 лв. - разноски за настоящото производство. Решението е окончателно.