Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Югозападен район /ЮЗР/ против решение №30/16.02.2016 г. по адм. дело №131/2015 г. на Административен съд-Кюстендил, с искане за отмяната му като недопустимо, евентуално като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Ответникът: [фирма], [населено място], редовно призовано, не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

С обжалваното решение Административен съд - Кюстендил е уважил жалбата на [фирма] и е отменил Заповед №ДК-02-ЮЗР-278/01.07.2011 г. на началника на РДНСК - ЮЗР, с която е наредено премахването на незаконен строеж:"Въздушни кабелни мрежи", находящ се в в кв. [жк], [населено място], подробно описани, като незаконосъобразна. Премахването на строежа като незаконен е на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ-липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Адресат на заповедта е неизвестен извършител.

Според съда заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неизяснена фактическа обстановка относно строежа, неговия извършител и времето на извършване, както и поради нередовното съобщаване на съставения Констативен акт и заповедта, по реда на §4, ал.1 от ДРЗУТ, който е неприложим за случая. Съдът е приел още, че в нарушение на служебното начало по чл.9, ал.2 АПК и на §16, ал.1-3 от ПР на ЗУТ, респ.§127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ и на §184, ал.1 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ, органът не е събрал доказателства и не е извел изводи за търпимост на строежа, както и за наличие на процедура по узаконяването му, което прави оспорената заповед незаконосъобразна, на основание чл.146, т.3 и т.4 от АПК.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Обжалваното решение е постановено по допустима жалба и този процесуален въпрос е е разрешен с влязло в сила определение № 9274/27.08.2015г. по адм. дело № 7774/2015г. на ВАС, в което е прието, че дружеството има правен интерес да обжалва заповедта.Изводът на съда за подаване на жалбата в срока по чл. 215, ал.4 ЗУТ, изчислен спрямо датата на връчването й по надлежния ред, е в съответствие с данните по делото и е законосъобразен.

В нарушение на чл.172а, ал.2 от АПК, съдът не е изложил мотиви относно наличието на "търпим" строеж, в хипотезата на §16, ал.2 и 3 ДР ЗУТ, спрямо събраните доказателства, установяващи извършването на строежа в периода 1994-1999 г. от праводателя на ответното дружество - [фирма], [населено място]. Съдът, след като е констатирал, че органът не се е произнесъл по търпимостта на строежа, който въпрос е преюдициален спрямо премахването му, е следвало да изложи собствени изводи относно търпимостта. Изследване търпимостта на сторежа е част от проверката за законосъобразност на заповедта, предвид на това, че търпимите строежи не подлежат на премахване. Следователно във всички случаи на незаконни строежи, за които няма строителни книжа, както органът, така и съдът, пред който е оспорена заповедта за премахване на такъв строеж, на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, дължат такава проверка.

В случая съдът е събрал доказателства, относими към търпимостта на строежа, но не е изложил мотиви за наличие на материалноправните предпоставки на §16 от ДР ЗУТ / в приложимата за случая хипотеза/. Неизлагането на мотиви по този съществен за спора въпрос е съществено процесуално нарушение, обуславящо неправилност на обжалваното решение.

Решението е неправилно и поради това, че съдът е отменил заповедта като цяло, без да установи по отношение на кои въздушни кабелни мрежи в обхвата на заповедта, ответното дружество е собственик, респ. има правен интерес да иска отмяната, т. е липсва установяване предмета на жалбата, подадена от [фирма] спрямо описаните в заповедта въздушни кабелни мрежи. Съдът е посочил, че от неоспореното заключение на СТЕ е видно кои въздушни кабели в този квартал са поставени от ответното дружество и кои не са, но въпреки това не ги е индивидуализирал, като се е произнесъл по всички мрежи, включени в заповедта.

В нарушение на чл.186, изр.2 ГПК, вр. с чл.144 АПК, съдът след като е установил, че в Община-[община]. има висяща преписка по узаконяване на процесния строеж, на основание §127, ал.2 и сл. /непр. цитирана ал.1/ от ПЗР на ЗИДЗУТ / Д.в. бр.82/2012 г./, е следвало служебно да изиска данни дали има издаден Акт за узаконяване и на чие име. Актът за узаконяване заличава с обратна сила последиците на незаконното строителство и строежът не подлежи на премахване.

Предвид изложеното обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, за отстраняване на допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ и чл.222, ал.2, т.1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №30/16.02.2016 г. по адм. дело №131/2015 г. на Административен съд-Кюстендил и

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.