Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от КОЦ - В. чрез управителя му, против решение № 508 от 9.08.2016 година по преписка № КЗК-239/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 247 от 14.04.2016 година, променено с решение № 255 от 18.04.2016 година за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с девет обособени позиции и са възложени разноски. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Ответната страна - [фирма] със седалище в [населено място] чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че възложителят няма право да изисква списък с конкретно определени по брой, предмет и получател по доставката договори.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл.196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от [фирма] против решение № 247 от 14.04.2016 година на управителя на КОЦ - В. за откриване на възлагателна процедура за доставка на апаратура за клинична лаборатория, гаранционен сервиз, безплатен монтаж, пускане в експлоатация, обучение на персонала и периодични доставки на лабораторни реактиви и консумативи. Обжалва се и решение № 255 от 18.04.2016 година за промяна. Жалбоподателят е направил редица възражения за допуснати закононарушения в решението за откриване, обявлението и утвърдената конкурсна документация. Между тях са и двете пряко относимите към настоящия спор: първото е за нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.6 при въвеждане на изискване за установяване на опит на участника чрез представяне на доказателства за извършени минимум три доставки по предмета на поръчката, издадени от лечебни заведения да болнична помощ. Заинтересованото лице счита, че в случая има две нарушения - едното чрез посочване на минимален брой договори и другото - за определяне, като контрагенти само на лечебни заведения за болнична помощ. Второто нарушение според жалбоподателя се изразява в разлика между условията за обучени експерти при реализиране предмета на поръчката, формулирани в обявлението и тези в Спецификацията, съставляваща Приложение № 1, където вече се изискват минимум трима сервизни специалисти с валидни удостоверения за конкретния апарат, издадени от фирмата производител. Това условие според жалбата несъответства на количеството и обема на обществената поръчка. Освен това противоречи на чл.51, ал.1, т.7 ЗОП, който допуска искането за информация за професионална квалификация на участника само когато предметът на поръчката е услуга или строителство, а не касае доставката, каквато е конкретната процедура.
Процедурата е открита преди влизане в сила на настоящия ЗОП, поради което по отношение на нея важат правилата на отменения ЗОП. Въз основа на приложената възлагателна преписка, КЗК е направила фактическите установявания и е формирала правните си изводи. От всички възражения на жалбоподателя е приела за основателни само описаните две във връзка с установяване опита на участника и квалификацията на експертите му, реализиращи предмета на поръчката. Ето защо само те следва да бъдат обект на изследване, анализ и проверка. Комисията е приела в първия случай две нарушения: едното е свързано с фиксиране на минимален брой изпълнени договори. Другото е наличие на разлика между изискванията за установяване на опит, формулирани в обявлението в сравнение с тези, описани в конкурсната документация. На следващо място е счела за основателни и доводите за допуснато нарушение във връзка с изискването за доказване на опит на експертите, заети с изпълнението. Като такова е прието изискването участниците да представят освен списъка с експертите и валидни удостоверения за работа с конкретния апарат, издадени от фирмата производител. По тези съображения е приела решението за откриване на процедурата за незаконосъобразно и го е отменила. Решението е правилно, но по съображения, различаващи се от изложените от комисията.
Касационната жалба повтаря възраженията, направени от възложителя в становището му по чл.200, ал.2 ЗОП. Първото е за недопустимост на решението на комисията, доколкото в него се сочело, че процедурата е открита с решение № ОП-24-1 от 3.09.2015 година. Доводът е неоснователен, тъй като описаното по номер и дата решение в абзац втори на стр.15 от акта на комисията е обикновена техническа грешка. Всички материали по преписката, в това число жалбата и решението на КЗК правилно са очертали неговия предмет - решение № 247 от 14.04.2016 година, изменено с решение № 255 от 18.04.2016 година за откриване на процедурата с девет обособени позиции. То е подложено на контрол за законосъобразност съобразно доводите на дружеството-жалбоподател и е отменено от КЗК. Допуснатата техническа грешка в едно изречение от мотивната му част не го прави, нито неясно, нито невалидно и недопустимо.
Вторият касационен довод е, че в обявлението не е определен минимален брой изпълнени договори. В документацията единствено са посочени документите, с които се доказва опит. При изследването му съдът съобрази, че в раздел ІІІ.2.3 от обявлението са описани изискуемите документи и информация, установяващи техническите възможности на участниците. Под т.1 е посочен Списък-декларация за доставките по предмета на поръчката, изпълнени през последните три години до датата на подаване на офертата или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. В това изискване не са поставени каквито и да било условия за брой на изпълнените договори или за контрагентите по тях. Единственото условие е договорите да са за доставки по предмета на поръчката. Не са посочени и други документи, извън списък-декларацията. С това възложителят е използвал правомощието си по чл.25, ал.2, т.6 от закона - да формулира в обявлението критерии за подбор, включващи минимално изискване на технически възможности и да посочи документите, с които се доказват. В конкурсната документация обаче, той е разширил периметъра на изискването и документите за доказването му. В раздел ІV, т.2.1.7 от описанието "Съдържание на плик № 1 с надпис "Документи за подбор" са описани доказателствата за техническите възможности. По б."а"за първи път се поставя условие списъкът-декларация да е придружен с доказателства за минимум 3 извършени доставки по предмета на поръчката, издадени от лечебни заведения за болнична помощ. По този начин той неправомерно е излязъл извън обхвата на съдържанието на документацията, уредено в нормата на чл.28, ал.1 ЗОП, която е носител на информация, различаваща се от информацията в обявлението. Едновременно с това стесняването на кръга контрагенти по сходните договори само до лечебни заведения за болнична помощ е дискриминационно и нарушава правилата на чл.25, ал.6 от закона. Предметът на обществената поръчка и то по всички нейни обообени позиции е относим към дейността на клиничните лаборатории. Без значение е вида лечебно заведение, в което те се намират. Поради това изискването лечебното заведение да е непременно такова за болнична помощ не е съобразено с предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на доставчици на такава апаратура на неболнични лечебни заведения. Възражението в касационната жалба е неоснователно.
Третият касационен довод е относно изискването за установяване професионалната квалификация на лицата, отговарящи за сервизното обслужване. Възложителят обосновава определения брой специалисти с обстоятелството, че е болнично заведение с непрекъснат трисменен режим на работа, което именно определя броя на специалистите. Обсъждането на довода налага анализ на обявлението и конкурсната документация. В раздел ІІІ.2.3, т.6 от обявлението е посочено, като техническо изискване при предварителния подбор - представяне на списък на длъжностните лица - обучен сервизен персонал за поддръжка на лабораторната апаратура с валидни удостоверения, издадени от фирмата производител. По същия начин е отразен списъка в раздел ІV, т.2.1.7, б."е" от документацията. И в обявлението и в указанията за изготвяне и подаване на офертата, като част от конкурсната документация не е фиксиран брой на сервизния персонал. За първи път това е извършено в Спецификация на апаратите, реактивите, консумативите за клиничната лаборатория, Приложение № 1 към документацията. Спецификацията е част от съдържанието на документацията, предвидено в нормата на чл.28, ал.1, т.4 от закона и има съдържание, различаващо се от критериите за подбора, към които спадат специалистите за установяване на техническата възможност да се изпълни предмета на поръчката. Те нямат отношение към общите изисквания, на които трябва да отговарят всички апарати, консумативи, реактиви и калибратори за клинична лаборатория. Включването им в този документ съставлява нарушение на закона, допуснато от възложителя и също водещо до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, с което е утвърдена и конкурсната документация с всички нейни съставни части. В този смисъл е необоснован изводът на КЗК, че нарушението се изразява в допълнително въведено условие към участниците - да представят валидни удостоверения за работа с конкретния апарат. Никъде в обявлението или конкурсната документация не се изисква от тях представяне на валидни удостоверения.
Извършеният анализ установява правилност на крайния резултат за отмяна на решението на възложителя от КЗК. Поради това то следва да се остави в сила, но по съображенията, изложени в настоящия съдебен акт.
С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответната страна, КОЦ - В. следва да му заплати сумата 500 лева - юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 508 от 9.08.2016 година по преписка № КЗК-239/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА КОЦ - В. да заплати на [фирма] със седалище в [населено място] сумата 500 /Петстотин/ лева - юрисконсултско възнаграждение в касационното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно.