Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на тринадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. З. ЧЛЕНОВЕ:Б. Л. П. Я. при секретар Ж. М. и с участието на прокурора Даниела Божковаизслуша докладваното от председателяМ. З. по адм. дело № 2342/2021

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на В. И., ЕГН [ЕГН], осъществяваща търговска дейност като ЕТ „К.– В. И.”, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: [населено място], община Ветрино, област Варна, [адрес], подадена чрез пълномощника й адв. К. Д. с пълномощно по делото, против решение № 1791 от 30.11.2020 г. на Административен съд - Варна, постановено по административно дело № 3281/2019 г., с което е отхвърлена жалбата й против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 03/312/02781/3/01/04/01 с изх. № 01-6300/4007 от 30.09.2019 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ Земеделие, и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 650 лв.

В касационната жалба се твърди, че оспореното първоинстанционно решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението на административния съд и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба - изпълнителният директор на ДФ Земеделие - оспорва същата чрез пълномощника си юрк. Д. П. с пълномощно, приложено по първоинстанционното дело по съображения, изложени в писмена молба от 13.10.2021 г. Иска да бъде оставено в сила оспореното първоинстанционно решение и да му се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд – Варна е бил АУПДВ № 03/312/02781/3/01/04/01 с изх. № 01-6300/4007 от 30.09.2019 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие, с който на основание чл. 46, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, т. 1, предложение трето от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. /Наредба № 29 от 11.08.2008 г./ във връзка с неизпълнение на т. 4.12, т. 4.18 и т. 4.4., б. „е” от договор № 03/312/02781 от 07.10.2014 г. е установено на ЕТ „К.– В. И.” подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 385 086.83 лв. и лихва от датата, следваща датата на изтичане на 14 дневния срок за доброволно плащане.

Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, че АУПДВ е издаден от компетентен орган в предвидената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. За да отхвърли жалбата и да потвърди акта като материално законосъобразен, първостепенният съд е обсъдил мотивите на административния орган за издаването му, приетите по делото писмени доказателства, както и приетата съдебно-икономическа експертиза, и е обосновал извод, че отразените в акта факти и обстоятелства са доказани.

1. Приел е, че съдебно-счетоводната експертиза потвърждава констатациите в акта, че за 2016, 2017 г. и 2018 г. бизнес планът е изпълнен в проценти, както следва: 3% за първата година, 3.54 % за втората и 4.15% за третата. Констатираното от вещото лице по-голямо изпълнение за 2019 г. не променя според него правилността на извода на административния орган за неизпълнение на поети от бенефициера договорни и нормативни задължения, изразяващи се във висока степен на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план, което противоречи на целите, дейностите и изискванията на мярка 312, определени в Наредба № 29/2008 г. Налице е и неизпълнение на поетия ангажимент за назначаването на 6 лица на трудови договори, предвиден също в одобрения бизнес план.

2. Доказано е според съда от ответника по делото и наличието на изкуствено създадени условия по смисъла на пар. 1, т. 30 от ДР на Наредба № 29/2008 г. и по-конкретно, по смисъла на чл. 4, т. 8 от Регламент (ЕО) № 65/2011, към който наредбата препраща. Съдът е обсъдил установените в административното производство връзки между бенефициера, дружеството - наемодател на недвижимия имот, дружеството - заемодател и единия от неговите доставчици, както и връзките на упълномощените от В. И. лица с посочените дружества, и е приел, че те доказват субективния елемент при създаването на изкуствени условия за получаването на помощта. Обсъдил е решението на СЕС по дело С-434/12 и е обосновал извод, че от обективна страна е получено предимство в противоречие с целите на мярка 312 – насърчаване развитието на интегриран туризъм в селските райони съгласно чл. 2, т. 1-3 от наредбата.

Настоящият касационен състав преценява така постановеното решение като валидно, допустимо и неправилно като краен резултат.

Правилни са изводите на първостепенния съд, че административният орган е доказал неизпълнение на поетото от жалбоподателката в т. 4.18 от договора задължение да изпълнява одобрения проект /приходната част на бизнес плана и откриването на работни места/ за срок от 5 години от сключването на договора, а това неизпълнение след изплащане на финансовата помощ е основание по чл. 46, ал. 1 от Наредба 29/2008 г. фондът да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях. Според настоящия съдебен състав неправилно обаче това връщане на изплатените суми е поискано чрез издаването на АУПДВ по реда на ДОПК и неправилно е посочено от административния орган материалноправното основание за дължимостта на сумите.

Това е така, защото процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., а именно на 30.09.2019 г., и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК.

Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Безспорно показателите на бизнес-плана са индикатори. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/06.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Показателен в това отношение е и фактът, че в административната преписка на л. 612 и следващи се съдържа изготвен доклад за нередност от 07.10.2019 г., според който е констатирана нередност, изразяваща се в нарушение на чл. 4, пар. 8 от Регламент № 1303/2013 вр. чл. 30 от Регламент № 966/2012 г., а именно нарушаване принципа на добро финансово управление, което от своя страна е основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ.

Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност, а не в условията на алтернативност, в специалния закон и само тогава, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ.

Всичко изложено налага извод, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 и/или т. 3 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и материалноправните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт.

За яснота на изложеното следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./, тъй като това е действаща норма в специалния закон ЗПЗП, вкл. по аргумент на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ, бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.

Тезата на административния орган за наличие на изкуствено създадени условия за получаването на помощта се свежда до това, че изпълнението на бизнес плана през проверяваните три години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ е пренебрежително малко, което показва, че целта на получаването на финансирането е облага за наемодателя на недвижимия имот, в който са извършени СМР, тъй като дейност, свързана с туризъм, в обекта не се развива. Настоящата касационна инстанция намира, че тези твърдения се опровергават от събраните по делото доказателства, установяващи: реализирани приходи от продажби на нощувки през 2016 г. в размер на 7 493.93 лв., представляващо 9.38 % изпълнение на заложения в бизнес плана показател; реализирани приходи от продажби на нощувки през 2017 г. в размер на 8 853.20 лв., представляващо 11.08 % изпълнение на заложения в бизнес плана показател; реализирани приходи от продажби на нощувки през 2018 г. в размер на 10 366.97 лв., представляващо 12.97 % изпълнение на заложения в бизнес плана показател; реализирани приходи от продажби на нощувки през 2019 г. в размер на 91 334.91 лв., представляващо 114.31 % изпълнение на заложения в бизнес плана показател. Така установените от съдебно-счетоводната експертиза счетоводно отразени приходи от дейността на ЕТ, налагат извод, че целта на кандидатстването за помощта и получаването й не е само и единствено получаване на предимство за наемодателя и неосъществяване изобщо на дейността, за която проектът е одобрен, съответно – непостигане на целта на мярката, регламентирана в чл. 2, т. 3 от наредбата.

С оглед тези съображения тричленният състав на Върховния административен съд намира за неправилно прието от административния съд наличие на основанието по чл. 46, ал. 3, т. 1 от Наредба № 29/2008 г. за връщане на изплатените суми по договора от 07.10.2014 г. между ДФ „Земеделие” и ЕТ „К.– В. И.”.

По изложените мотиви оспореното първоинстанционно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени издаденият от изпълнителния директор на ДФ Земеделие АУПДВ. При този изход на спора на касатора се дължат разноски за двете съдебни производства.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1791 от 30.11.2020 г. на Административен съд - Варна, постановено по административно дело № 3281/2019 г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане № 03/312/02781/3/01/04/01 с изх. № 01-6300/4007 от 30.09.2019 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ Земеделие.

ОСДЪЖДА Държавен фонд Земеделие - София да заплати на В. И., ЕГН [ЕГН], осъществяващ търговска дейност като ЕТ „К.– В. И.”, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: [населено място], община Ветрино, област Варна, [адрес] разноски в размер на 23 320 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Милена Златкова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Благовеста Липчева

/п/ Полина Якимова