Производството е по реда на чл.208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.131 - 132 от Данъчния процесуален кодекс (ДПК), отм. във вр. с § 5, ал.4 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по подадената от "Наш дом - България" - АД – Холдинг, гр. С. чрез процесуалния му представител адв. В. касационна жалба срещу Решение от 09.07.2004 год. на С. Г. съд, Административно отделение, ІІІ „Д” състав, постановено по адм. д. № 2269/2002 год., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДОА № 80/20.07.1998 год. на началник на ДС "Изгрев", потвърден с Решение № 327/14.09.1998 год. на началник на СТУДА, с който за периода 27. 11. 1996 год. - 28. 02. 1997 год. са определени данъчните задължения по ДДС в размер на 5877321 лв. и лихви 6478435 лв. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Според касатора, съдът не е обсъдил всички представени и приети по делото доказателства. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени ДОА, както и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП не изразява становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо „А” отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл.218, ал.1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл.218, ал.2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения:

С решение № 7689/30.07.2002 год. по адм. д. № 8552/2001 год. по описа на ВАС на РБ, Първо отделение, е отменено решение от 08.06.2001 год. по адм. дело № 889/1999 год. по описа на СГС и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Предмет на съдебен контрол пред СГС е бил ДОА № 80/20.07.1998 год. на началник на ДС "Изгрев", потвърден с Решение № 327/14.09.1998 год. на началник на СТУДА, с който на данъчно задълженото лице за периода 27. 11. 1996 год. - 28. 02. 1997 год. са определени данъчните задължения по ДДС в размер на 5877321 лв. и лихви 6478435 лв. /в неденоминирани лева/.

Предмет на спора е претендирано от страна на жалбоподателя право на приспадане на данъчен кредит по фактури № № 166/20.12.1996 год., 167/20.12.1996 год. и 180/20.02.1997 год., издадени на жалбоподателя от "Овергаз ИНК" АД.

За да отхвърли жалбата на дружеството срещу ДОА, СГС е приел, че от представените в хода на ревизията и съдебната фаза фактури и договори се установява, че с трите процесни фактури се финализира не префактуриране на извършени необходимо присъщи разходи по учредяване на приватизационния фонд, а се обобщават разходите от получени услуги за консултации по извършване на масовата приватизация и изготвянето на учредителните документи, разходите за услуги за реклами, осъществени от радио и телевизия, разходи за офис обзавеждане, техника, консумативи с получател на същите тези услуги по договорите "Овергаз ИНК" АД и негови доставчици: "Едита" ЕООД, "Балканпроект" АД, "Топ лега консулт" ООД, "Фининвест" ООД и "Демакс принт" АД. Съдът е обсъдил договор за рекламно обслужване от 29.05.1996 год. между "Овергаз ИНК" АД и "Едита" ЕООД, договор за консултантска услуга от 12.03.1996 год. между "Овергаз ИНК" АД и "Балканпроект" АД, договор за консултантски услуги в областта на масовата приватизация от 24.04.1996 год. между "Овергаз ИНК" АД и "Топ лега консулт" ООД, подготвителен договор от 09.05.1996 год. по учредяване на приватизационен фонд, протокол № 1 от УС на ПФ "Наш дом" АД от 25.09.1996 год., отчет на учредителите. СГС е обсъдил доводите на жалбоподателя, които са доводи и пред настоящата инстанция, че "Овергаз ИНК" АД е действал като търговски представител на бъдещия приватизационен фонд, Съпоставил е датите и страните на сключените договори, както и Решение № 1/12.11.1996 год., ф. д. № 13530/1996 год. на СГС, ФО за учредяване на приватизационния фонд. Установил е, че възложител и получател по тези договори е именно "Овергаз ИНК" АД, а не приватизационният фонд, а и последният не би могъл да бъде такъв, тъй като правосубектността му е налице едва след неговата съдебна регистрация на 12.11. 996 год. От представения от жалбоподателя счетоводен баланс на приватизационния фонд за процесния период се установява, че получател на услугите е "Овергаз ИНК" АД, като един от неговите учредители и то преди учредяването, съответно регистрацията на фонда. Ето защо, доставки за услуги в случая не са налице, както правилно е приел СГС в атакуваното Решение. Съдът е съобразил дефиницията за понятието ДК, намерила отражение в разпоредбата на чл.24 ал.1 ЗДДС и обстоятелството, че правото на приспадане на данъчен кредит е налице, когато са изпълнени изискванията на тази разпоредба. СГС е приел правилно, че в случая не са налице условията на чл.24, ал.2, т.1 ЗДДС по отношение на претендираното от страна на жалбоподателя право на приспадане на ДК. В чл.2, ал.1 ЗДДС, отм. е регламентирано, че сделка по смисъла на този закон е прехвърлянето на права върху стоки или извършването на услуги. Легалното понятие на "услуга" за процесния период се съдържа в § 2 от ДР на ЗДДС, според което услуга по смисъла на този закон е действие, което едно лице дължи на друго въз основа на договор. Изпълнител по смисъла на този закон е лицето, което прехвърля правата си върху стоката или извършва услугата, а получател по смисъла на този закон е лицето, което придобива правата върху стоката или получава услугата. Не са ангажирани каквито и да било доказателства от страна на жалбоподателя за наличност на договор по смисъла на § 2 от ДР на ЗДДС във връзка с чл.2, ал.1 от същия закон. Следователно, жалбоподателят не попада под хипотезата на § 26 от ДР на ЗДДС, нито "Овергаз ИНК" АД е изпълнител по смисъла на § 2а от ДР на ЗДДС.

С оглед на така изложените съображения, обжалваното решение на Софийски градски съд, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора за касатора разноски не се дължат, а за ответника липсва претенция и данни такива да са направени в настоящата инстанция.

Водим от горното, Върховният административен съд, Първо „А” отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

Решение от 09.07.2004 год. на С. Г. съд, Административно отделение, ІІІ „Д” състав, постановено по адм. д. № 2269/2002 год. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ П. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Й. К.в/п/ М. Ч. М.Ч.