Производството е по чл.122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "П. Х.", с участници "Пътища и мостове" ЕООД и "Ф. Г. 2013" ЕООД срещу решение 18 от 20.01.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-1232/2014г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.122е, ал.3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя по изложените в жалбата съображения или алтернативно след отмяна на обжалваното решение преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията.

О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба.

О. А. П. инфраструктура, представляван в производството от юрк.. К., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за оставяне в сила на обжалваното решение.

Заинтересованата страна Автомагистрали Черно море не изразява становище по жалбата.

Заинтересованата страна ДЗЗД ПОНТ, с участници Хидрострой АД и Инжстройинженеринг ЕООД, не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.122е, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение 237/17.11.2014 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на автомагистрали "Хемус" и "Марица" на територията на ОПУ Варна, ОПУ Шумен и ОПУ Хасково, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1 с две обособени позиции: Обособена позиция 1: ОПУ Варна и ОПУ Шумен - АМ "Хемус" и Обособена позиция 2: ОПУ Хасково - АМ "Марица", в частта по обособена позиция 1, открита с решение 106 от 30.06.2014 г. на възложителя.

Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за допуснати нарушения на изискванията чл.34, ал.2 от ЗОП при определяне на състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Съставът на комисията отговаря на императивните изисквания, предвидени в закона определен е състав от нечетен брой членове и в състава е включен правоспособен юрист. В състава на комисията са включени лица, притежаващи квалификация в областта на пътното и транспортното строителство, както и лице с икономическо образование. Като неоснователни са преценени доводите, че при замяна на редовни членове на комисията с резервни е допуснато съществено нарушение на процедурните правила. Възложителят е определил със заповед състава на комисията, като са предвидени резервни членове, които притежават професионална квалификация, съответна на тази, която притежават основните членове и при всяка замяна е съобразена квалификацията на замествания редовен член. Като неоснователен е преценен довода, че хода на процедурата е допуснато нарушение, свързано с промяна на състава на комисията по чл.34, ал.1 от ЗОП. С цитираната заповед е удължен срока за работа на комисията и това допустимо действие на възложителя не нарушава правата на участниците.

Като неоснователни са преценени доводи на оспорващата страна относно съответствие на документите за подбор на класирания на първо място участник с изисквания на възложителя, предвидени за предлаганите ключови експерти. По тези доводи, КЗК е приела, че възложителят, в съответствие с изискванията на чл.68, ал.8 от ЗОП, е дал възможност на участника да представи документи, изисквани за доказване на критериите за подбор. След представяне на документите в указания срок, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е преценила съответствието им с изискванията по т.7.5.1 документацията за участие и законосъобразно е приела, че от представените допълнително доказателства се установява съответствие на офертата на участника Автомагистрали Черно море АД с изискванията за професионален опит и квалификация на ключови експерти, предвидени в т.6.3.1, булет 2 от документацията за участие.

Като неоснователни са преценени доводите на жалбоподателя за несъответствие на офертата на класирания на второ място участник ДЗЗД Понт с изисквания за подбор, предвидени от възложителя в документацията за участие. По тези доводи, КЗК е приела, че комисията по чл.34, ал.1 от ЗОП е дала възможност по реда на чл.68, ал.8 от ЗОП, този участник да отстрани констатираната нередовност, поради което законосъобразно участникът е допуснат до разглеждане и оценка на офертата.

Като неоснователен е преценен довода на оспорващата страна за незаконосъобразни действия на комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране във връзка с приемане на обосновка по чл.70, ал.1 от ЗОП, изискана от класирания на второ място участник ДЗЗД Понт по 28 шифъра от ценовата оферта. КЗК е приела, че представената обосновка отговаря на изискванията за обективност, предвидени в примерно изброените хипотези на чл.70, ал.2 от ЗОП. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила мотиви, поради които е приела, че представената обосновка отговаря на обективните обстоятелства по чл.70, ал.2, т.3 и т.4 от ЗОП изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на поръчката. В тази рамка на проверката за законосъобразност, КЗК е преценила като неоснователен довода на оспорващото дружество за допуснато нарушение.

Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за допуснати съществени нарушения при оценяване на техническите предложения на допуснатите участници. В тази връзка Комисията е приела, че при оценяване на техническите предложения комисията по чл.34, ал.1 от ЗОП е приложила стриктно утвърдената от възложителя методика за оценка. В протокола, отразяващ работата на комисията, са изложени подробни и относими мотиви, поради които на всеки от участниците е определена конкретната оценка. Описани са конкретни недостатъци на офертата на жалбоподателя, поради които е намалена оценката, като е спазена предвидената стъпка. В същото време техническата оферта на класирания на първо място участник е оценена с най-високата предвидена стойност, като в протокола на комисията са отразени преимуществата на тази офертата.

По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба и е потвърдила като законосъобразен акт обжалваното решение на възложителя, с което е утвърдена класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основание за отмяна.

В касационното производство като основания за отмяна се поддържат част от доводите, които са били релевирани в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. В касационната жалба са изложени доводи, които не са били релевирани в производството пред КЗК, поради което настоящият състав намира, че разглеждането на тези доводи е недопустимо. С касационната жалба са релевирани доводи за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изисквания, предвидени от възложителя в документацията за участие. Такива доводи не са били наведени в производството по преразглеждане, поради което липсва произнасяне по тях в обжалваното решение. Предмета на касационната проверка е само по отношение на правилността на обжалвания акт и в тази връзка касационната инстанция дължи произнасяне само в рамките, в които се е произнесъл органа по преразглеждане. Новонаведените твърдения за несъответствие на техническата оферта на класирания на първо място участник с изисквания на възложителя не следва да се разглеждат в касационното производство, доколкото по тези доводи липсва произнасяне в обжалвания акт.

Пред настоящият състав се поддържат доводите за незаконосъобразно определен състав на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Жалбоподателят поддържа, че състава на комисията е определен в нарушение на изискванията на чл.34, ал.2 от ЗОП, тъй като броя на членовете с професионална квалификация, съответстваща на предмета на поръчката е по-малък от броя на останалите членове, които не притежават такава професионална квалификация. С разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП са предвидени две конкретни императивни изисквания броя на членовете на комисията да е нечетен и в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист. Тези изисквания за точно спазени при определяне на състава на комисията. Възложителят е съобразил изискването в състава на комисията да бъдат включени лица, които притежават професионална квалификация и практически опит, съответни на предмета и сложността на обществената поръчка. Закона, в приложимата редакция, не предвижда изрично изискване повече от половината от членовете на комисията да притежават професионална компетентност, съответна на предмета и сложността на обществената поръчка.

Неоснователен е довода, че в хода на процедурата възложителят е издал заповед, с която е променил заповедта за назначаване на комисията по чл.34, ал.1 от ЗОП. С цитираната в протокол 3 заповед е удължен срока за работа на комисията без да бъде променен поименния състав на комисията. Удължения срок за работа на комисията е съобразен с ограничението, предвидено в чл.34, ал.6 от ЗОП, а именно срока за работа на комисията да не е по-дълъг от срока за валидност на офертите.

С касационната жалба се поддържат доводите за допуснати нарушения при преценка за съответствие на документите за подбор, представени от участниците Автомагистрали Черно море АД и ДЗЗД Понт с изисквания на възложителя, предвидени професионалната квалификация и опит на част от предложените ключови експерти. В мотивите на обжалваното решение подробно са описани действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с установеното несъответствие между представените от тези участници документи за подбор, предвидени в изискването на т. 7.5.1 от документацията за участие за установяване на необходимия минимален опит при изпълнение на обекти в областта на строителство и/или поддържане и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или рехабилитация на автомагистрали и/или пътища и/или улици, предвиден в т.6.3.1 булет 2 от документацията за участие. Обоснован е извода на КЗК, че допълнително представените референции съдържат съответните минимални реквизити съгласно изискването на възложителя по т. 7.5.1. от документацията за участие в процедурата и съответно отговарят на предвидените условия за форма и съдържание на препоръките. Касационният жалбоподател оспорва истинността на удостоверените в референциите факти, но тези негови доводи съставляват твърдения, които не са подкрепени от доказателства, като в същото време освен представените референции по отношение на предложените ключови експерти са приложени и обективни доказателства като трудови и осигурителни книжки, които по безспорен начин удостоверяват професионални опит на предложените лица и отразените в тези официални удостоверителни документи обстоятелства са съответни на фактите, отразени в представените референции.

Неоснователни са поддържаните доводи за допуснати нарушения при приемане на представената от участника ДЗЗД Понт писмено обосновка на предлаганата цена по 28 шифъра.

Правилно КЗК е преценила, че решението за приемането на представена от участник обосновка се взема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП в две отделни насоки - в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства и тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни в хипотезите, примерно изброени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, в които освен описание на обстоятелствата, сочени от участника е посочила и точни и конкретни мотиви, поради които приема посочените от участника обстоятелства като даващи предимство по отношение на останалите оферти.

На последно място касационният жалбоподател поддържа доводите, релевирани в производството по преразглеждане на акта на възложителя, относно законосъобразното оценяване на техническите оферти на допуснатите участници.

П. К. за защита на конкуренцията е преценила тези доводи като неоснователни. В документацията за участие подробно е разписана методиката за оценка на техническите предложения на участниците. В протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите при точно спазване на обявените критерии са поставени оценки на всяко от предложенията, като комисията е изпълнила задължението си за кратко описание на оценяването предложение и мотивиране на определените точки. В случая не може да се приеме, че офертите са оценявани при различно прилагане на определените критерии, което е дало предимство при оценяването на класираната на първо място оферта и съответно не е оценило в достатъчна степен предложението на жалбоподателя.

Работата на комисията по чл.34, ал.1 от ЗОП по оценка на техническите оферти е отразена в протокол 2. В протокола, обективиращ работата на комисията, са отразени всички нормативно предвидени стъпки налице е кратко описание на офертата по съответния оценяват подпоказател, след описанието на предложението са изложени мотивите на комисията, съобразени със заложените в методиката за оценка критерии и стъпките за оценка, като е съобразено и изрично предвиденото тълкуване на определенията относно степента на удовлетворителност на оценяваните оферти. Конкретно по отношение на възражението за определяне на необосновано ниска оценка на техническата оферта на жалбоподателят, следва да се отбележи, че в протокола на комисията по чл.34, ал.2 от ЗОП много конкретно са посочени обективни обстоятелства, които са мотивирали комисията да постави 25 точки по подпоказател Стратегия на участника по отношение на изпълнението на дейностите по текущ ремонт и поддържане, съответно на примерното месечно задание.

При така сложените факти, обоснован е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че оценителната дейност на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е опорочена. Комисията е спазила предвидените в методиката за оценка критерии и обективно е поставила оценки в предвидените стъпки за всеки от подпоказателите.

С оглед на изложените доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото и на основание чл.143, ал.4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника в производството А. П. инфраструктура разноски по делото, съставляващи възнаграждение за явилия се процесуален представител юрк.. К.. Искането за присъждане на разноски е направено своевременно. На основание чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/2004г за минималните размери на адвокатските възнаграждения, разноските следва да се определят в предвидения минимален размер 500лв.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл.122е, ал.3 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение 18 от 20.01.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-1232/2014г.

ОСЪЖДА ДЗЗД "П. Х.", с участници "Пътища и мостове" ЕООД и "Ф. Г. 2013" ЕООД да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски по делото в размер на 500лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Т.Х.