Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар З. Б. и с участието на прокурора Нели Христозоваизслуша докладваното от съдиятаК. А. по адм. дело № 2607/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г. (ОПИК) срещу Решение № 6280 от 11.11.2020 г. на Административен съд - София-град (АССГ) по административно дело № 7110/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-16-499 от 25.06.2020 г. на ръководителя на УО на ОПИК, с което на Комисията за защита на потребителите (КЗП) е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по два договора с изпълнител „България Ер - Посока“ ДЗЗД, за нередности за нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) и чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.).

Касационният жалбоподател - ръководителят на УО на ОПИК 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила – отменителни основания по чл. 209, т.3 АПК.

Счита извода на съда, че не е установено извършено от КЗП действие или бездействие, а посочените нарушения представляват действия или бездействия в процедура, в която КЗП не е участвала, е в противоречие с материалноправните разпоредби. Сочи, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, включително е изпълнено изискването да е налице действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейски структурни и инвестиционни фондове.

Сочи, че КЗП е провела мини-процедура по реда на чл. 93б, ал. 3 ЗОП (отм.) въз основа на рамково споразумение, подписано при установени нарушения на ЗОП. Комисията е била наясно с фактите около обявяването и провеждането на „електронна процедура за определяне на потенциални изпълнители на рамковото споразумение“, но въпреки това е осъществила действия по възлагане на договори въз основа на рамкови споразумения при наличие на нарушения при провеждането на първия етап от процедурата.

Счита, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал целта на извършването на финансови корекции. УО не е административнонаказващ орган, а финансовата корекция не представлява административно наказание, поради което не следва да се търси непосредно и пряко извършителство от страна на адресатите на финансовите корекции.

Сочи, че УО е длъжен да извърши проверка дали е налице нарушение на правото на Европейския съюз или националното право, което представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), а не да установи конкретен извършител.

Сочи, че констатираните нарушения действително касаят процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка, но засегнати от установените нередности са всички договори, сключени въз основа на рамковото споразумение.

Въз основа на горното, прави искане съдът да отмени първоинстанционното съдебно решение. Касаторът се представлява от пълномощник Б. П..

Ответникът по касационната жалба - Комисията за защита на потребителите, не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 21.01.2016 г. с решение на министъра на финансите Централният орган за обществени поръчки (ЦООП) при Министерство на финансите е открил открита електронна процедура по реда на чл. 16, ал. 8 от ЗОП (отм.) за сключване на рамково споразумение с няколко лица за възлагане на централизирана обществена поръчка по две обособени позиции с предмет:

Обособена позиция № 1: Осигуряване на самолетни билети за полети до Брюксел;

Обособена позиция № 2: Осигуряване на самолетни билети за полети до други дестинации.

Посочената електронна процедура за възлагане на централизирана обществена поръчка е протекла на два етапа. Първият етап от процедурата е бил сключване на рамково споразумение между ЦООП и потенциалните изпълнители, а вторият е провеждане на мини-процедури по реда на чл. 93б, ал. 3 от ЗОП (отм.) от всеки индивидуален възложител за сключване на индивидуален договор за услуги по осигуряване на самолетни билети, въз основа на рамковото споразумение. Индивидуалните договори следвало да бъдат сключвани по реда на чл. 93б и сл. ЗОП (отм.), при условията, определени в раздел Х на рамковото споразумение.

На 11.11.2016 г. с Решение № РМФ-37 на Централния орган за покупки били класирани участниците и били определени изпълнителите по рамковото споразумение по обособена позиция № 1.

Въз основа на това решение, на 05.06.2017 г. било сключено Рамково споразумение № СПОР-11 за централизирана обществена поръчка между Министерство на финансите и изпълнителите България Ер и Посока ДЗЗД, „А. Т. ЕООД и „Е. Т. Интернешънъл“ ООД. Споразумението било впоследствие изменено с Допълнително споразумение №1 от 27.11.2018 г. и Допълнително споразумение №2 от 19.04.2019 г.

На 11.11.2016г. с Решение № РМФ-38 на Централния орган за покупки били класирани участниците и определени изпълнителите по обособена позиция № 2.

Въз основа на това решение, на 05.06.2017 г. било сключено Рамково споразумение № СПОР-12 със следните изпълнители: България Ер и Посока ДЗЗД, „А. Т. ЕООД, „Е. Т. Интернешънъл“ ООД, „Аеротур ММ“ ООД, „Меркурий 97“ ЕООД и Обединение МТБ ДЗЗД.

Във втория етап - мини - процедура за сключване на договор въз основа на рамково споразумение органите на изпълнителната власт като индивидуални възложители провеждат процедура с определените за потенциални изпълнители по рамковото споразумение и сключват договор с участника, определен за изпълнител в мини - процедурата.

В качеството си на индивидуален възложител по горепосочените споразумения КЗП провела две мини–процедури по реда на чл. 93б, ал. 3 ЗОП (отм.) по двете обособени позиции на процедурата за възлагане на централизирана обществена поръчка.

Въз основа на проведения вътрешен конкурентен избор, на 06.03.2018 г. КЗП сключила два договора: Договор № 13 и Договор № 14. Изпълнител и по двата договора е „България Ер - Посока“ ДЗЗД.

В рамките на извършена проверка УО на ОПИК установил, по отношение на първия етап от централизираната обществена поръчка (електронна процедура за определяне на потенциални изпълнители на рамковото споразумение), редица обстоятелства, които според него пораждат съмнения за нарушения на правилата за определяне на изпълнител по чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ. Констатираните нарушения били квалифицирани, както следва:

- по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - необосновано ограничаване на конкуренцията по двете обособени позиции - нарушение по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

- по чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.) - нарушение на принципа на публичност и прозрачност - нарушение по т. 11 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

На 16.04.2020 г. ръководителят на УО на ОПИК е уведомил КЗП за установените нередности и предстоящото определяне на финансова корекция.

На 04.05.2020 г. КЗП е представила своите възражения.

С Решение №РД-16-499 от 25.06.2020 г. на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО на ОПИК е определил на КЗП финансова корекция в размер на 10 % от предоставената подкрепа със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по поисканите за възстановяване допустими разходи по двата договора сключени с „България-Ер-Посока“ ДЗЗД за нередности за нарушение на чл. 25, ал. 5 и на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.), квалифицирани по т. 9 и 11 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

По делото е представена заповед № РД-16-458 от 12.06.2020 г., с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПИК.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазени административнопроизводствени правила, но при неправилно приложение на материалноправните норми.

Първоинстанционният съд е счел, че констатираните от органа нарушения на правилата на ЗОП не могат да бъдат определени като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като не са налице всички елементи от дефиницията за нередност, съдържаща се в регламента.

Според АССГ в случая не се установява извършено от КЗП действие или бездействие, а всички описани в оспореното решение нарушения на ЗОП (отм.), представляват действия или бездействия в процедура, в която КЗП не е имала никакво участие. След като сочените нарушения не са действия или бездействия на икономическия оператор КЗП по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., липсва задължителен елемент от фактическия състав за определяне на финансова корекция.

Въз основа на изложеното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е обсъдил наведените от него доводи, което на свой ред е довело до непълнота и неяснота в мотивите на съдебното решение.

Несъгласието с направените от органа изводи не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Дали изводите на органа са правилни или не е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В случая, видно от решението, съдът е посочил приложимата нормативна уредба и се е мотивирал защо счита, че не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Обжалваното съдебно решение има в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК мотиви, доколкото в тях са изложени становищата на страните, фактите по делото и неговите мотиви. Дали мотивите му обосновават постановеното решение или не, е въпрос на съответствие на решението с материалния закон и неговата обоснованост. С оглед на горното доводът на касатора за допуснато от първоинстанционния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен..

Процесните договори на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013) с ДЗЗД „България Ер-Посока“ са сключени въз основа на две проведени мини-процедури (вътрешен конкурентен избор) по реда на чл. 82, ал. 4 ЗОП (отм.), т. е. след проведена открита процедура за сключване на рамково споразумение и въз основа на нея проведена процедура на вътрешен конкурентен избор. Това поставя въпроса за правомощието на органа да извърши контрол за законосъобразност не само на процедурата за определяне на изпълнител чрез вътрешния конкурентен избор, но и на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение.

Рамковото споразумение, по смисъла на чл. 93а, ал. 1 ЗОП (отм.), е специфичен инструмент за постигане на споразумение между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период.

Видно от законовата регламентация на рамковото споразумение, достигането до конкретния договор, въз основа на който се изпълнява предметът на обществената поръчка, е резултат на две отделни, самостоятелни процедури. Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа на осъществяването на целта на всяка обществена поръчка – постигането на конкретна обществена цел чрез изразходването на публични средства, т. е. определяне на изпълнителя на обществена поръчка, като в резултат на първия етап обективно е стеснен кръгът на конкретните възможни изпълнители въз основа на определени критерии, а във втория етап е определен конкретният изпълнител чрез избор между вече определените потенциални изпълнители. В случая различните етапи, водещи до определянето на изпълнител на обществената поръчка, са осъществени от различни субекти. Първият от тях е осъществен от ЦООП, а вторият – от КЗП.

ЦООП при Министерството на финансите не е страна по административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК. Към 09.12.2016 г., когато той е сключен между УО на ОПИК и КЗП, участниците в централизираната обществена поръчка вече са били класирани, съответно с Решение №РМФ-37 от 11.11.2016 г. и с Решение №РМФ-38 от 11.11.2016 г., като с тях впоследствие е сключено рамковото споразумение.

С оглед разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция следва да бъде определена по основание и размер. Основанието за определяне на финансова корекция е наличието на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Сочените предпоставки трябва да са налице кумулативно.

В случая не е налице действие или бездействие на икономическия оператор КЗП. Посочените от административния орган нарушения на ЗОП (отм.), свързани с необосновано ограничаване на конкуренцията и поставяне неправомерни критерии за подбор в условията за участие, нарушаване на принципа на публичност и прозрачност при провеждането на електронната процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка, са извършени към момент, в който КЗП не е била участник в процедурата.

Изискването да е налице действие или бездействие на икономически оператор означава, че следва да е налице конкретен икономически оператор, който да бъде конкретен извършител. В случая, както правилно е установил и първоинстанционният съд, всички действия, посочени като нарушения в административния акт, не са извършени от КЗП. Следователно не е налице задължителен елемент от фактическия състав на нередността, поради което оспореният акт се явява незаконосъобразен.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 6280 от 11.11.2020 г. на Административен съд - София-град по административно дело № 7110/2020 г.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова