Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007 - 2013, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 1106/27.01.2017 г. постановено по административно дело № 6398 по описа за 2016 г. на Върховния административен съд В ЧАСТТА, с която е отменено волеизявление за налагане на финансова корекция обективирано в писмо № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013.
Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че от една страна съдът е приел, че в настоящия случай следва да се приложи чл. 73, ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), в същото време сочи, че Методологията за определяне на финансови корекции не предвижда нарушения на договора различни от тези, свързани с избора на изпълнител по ЗОП и съответното ПМС, т. е. е неприложима. Твърди се, че правоотношенията между страните са гражданскоправни и ако дружеството има претенции, следва да ги предяви по гражднаски ред. Недопустимо е тълкуването на съда, че към настоящия момент не е налице ред по ЗУСЕСИФ, по който управляващия орган да може да предяви неизпълнение на ДБФП, извън случаите на отказ от верификация по чл. 64 и налагане на финансова корекция по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Необосновано съставът на съда е приел, че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не е дадена възможнаст за възражение на бенефициента. Твърдениета на съда, че не е нарушена национална или общностна норма е неправилно. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендират се разноски. направено е възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение.
Ответникът – [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място] чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски, за които представя списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
С процесното решение в обжалваната му част, съставът на ВАС е отменил волеизявление за налагане на финансова корекция обективирано в писмо № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013.
За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че между МИЕТ и [фирма] е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) BG161РО003-2.1.12-0748-С001 от 08.03.2012 г. по ОП „РКБИ” с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект „Повишаване конкурентоспособността на чрез внедряване на системи за управление в [фирма]. След сключване на договора от [фирма] са закупени следните активи: 1. Сървър и сървър за шлюз; 2. Персонални компютри - 2 броя и преносими компютри 2 бр.; 3. Устройство за непрекъснатост на тока; 4. Лазерен и цветен принтер; 5. Портативен анализатор на въздуха; 6. Специализиран софтуер - 3 бр.; 7. Изграждане на интегрирана информационна система - ЕРП. На 25.10.2013 г. УО е констатирал точно изпълнение на проекта, след което е извършил плащане на безвъзмездната финансова помощ.
След приключване на договора, на 26.11.2015 г. и на 22.12.2015 г. е извършена проверка на място на [фирма] от експерти на УО, отразена във формуляри за посещение на място от посочените дати. Изготвен е доклад № 24-00-106 от 07.03.2016 г. от началник отдел „Законодателство, вътрешен контрол и нередности" до ръководителя на УО, в който са изложени резултатите от извършените проверки. Направено е предложение да се издаде решение за установяване на нередност по договора сключен с [фирма].
С решение № РД-16-199 от 09.03.2016 г. на министъра на икономиката и УО на ОП „Конкурентоспособност”, на основание чл. 5, ал. 1, т. 13 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката (приет с ПМС № 447 от 23.12.2014 г,, обн. ДВ, бр, 108 от 30.12.2014 г.), чл. 3, т. 1, чл. 13, ал, 1, т. 1 и чл. 14, ал. 1 и ал. 2 и чл. 30, ал. 1, т. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС/Наредбата, приета с ПМС № 285 от 30.11.2009 г., обн. ДВ, бр. 97 от 08.12.2009 г.) пар. 1, т. 4 и т. 8 от Допълнителната разпоредба на ПМС № 182 от 21.07.2006 г. за създаване на Комитети за наблюдение на Националната стратегическа референтна рамка и оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз (обн. ДВ, бр. 62 от 01.08.2006 г.), т. 3, б. „б" от Решение № 965 от 16.12.2005 г. на Министерския съвет за определяне на Централното координационно звено, управляващите органи на оперативните програми и междинните звена за управление на средствата от Структурните фондове на Европейския съюз в Р. Б, заповед № РД-16-69 от 03.02.2015 г. на министъра на икономиката, във връзка със служебна бележка № К-93-00-2 от 05.01.2016 г. и доклад № 24-00-106 от 07.03.2016 г. от началник отдел „Законодателство, вътрешен контрол и нередности" до ръководителя на УО за проверка на сигнал с peг. № ГДЕФК 381, е решил: 1. Описаната фактическа обстановка в служебна бележка № К-93-00-2 от 05.01.2016 г. представлява нередност съгласно определеното в параграф единствен от НОПАНФИПСЕС, при изпълнение на договор № 4МС-02-225 от 03.08.2012 г. с [фирма]. Посочено е, че мотивите за установяване на нередност са изложени в доклад № 24-00-106 от 07.03.2016 г. от началник отдел „Законодателство, вътрешен контрол и нередности"; 2. Установената нередност да се регистрира в Регистър на нередности на управляващия орган и в ИСУН; 3. Неправомерно изплатената по договор № 4МС-02-225 от 03.08.2012 г. безвъзмездна помощ в размер 11 877, 30 лв. да се регистрира като дълг и да се изпрати покана за доброволно възстановяване; 4. Нередността да се приключи на основание чл. 30, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС, след възстановяване на неправомерно платените средства.
С писмо № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. министърът на икономиката и УО на ОП „Конкурентоспособност” е уведомил [фирма] за постъпил сигнал за нередност (peг. № ГДЕФК 381) при изпълнение на ДБФП № 4МС-02-225 от 03.08.2012 г. по процедура BG161PO003-2.1.12. „Покриване на международно признати стандарти и въвеждане на системи за управление в предприятията”. В писмото е изложено, че в съответствие с чл. 12, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС, е извършена проверка на обстоятелствата в сигнала за нередност. Констатирано е, че сключеният с [фирма] ДБФП е с продължителност от 15 месеца, считано от 03.08.2012 г. до 03.11.2013 г. включително. По проекта са закупени следните активи: сървър и сървър за шлюз; персонални компютри - 2 бр. и преносими компютри - 2 бр; устройство за непрекъснатост на тока; лазерен цветен принтер; портативен анализатор на въздуха; специализиран софтуер - 3 бр.; изграждане на интегрирана информационна система - ERP. След приключване на договора, на 26.11.2015 г., е извършена проверка на място, която е отразена във формуляр за посещение на място от същата дата. Проверяващия екип не е могъл да провери преносимите компютри, поради използване от екип на фирма [фирма] извън офиса. На експертите не е демонстрирана придобитата по проекта ERP система. Записано е, че активите и системата ще бъдат проверени на повторна проверка до края на 2015 г. Повторната проверка на място е извършена на 22.12.2015 г., отразена в съответния формуляр от същата дата. Констатирано е, че преносимите компютри са в наличност и се използвали по предназначение. Установено е, че придобитата по проекта ERP система е инсталирана на два от компютрите и разполага с няколко модула. На проверяващия екип не е проведена демонстрация на модулите на системата и на използването й, поради майчинството на член от екипа разполагащ с кода за достъп до системата. Направен е опит да се демонстрира един от модулите (JIRA), по време на която станало видно, че в системата са качвани данни за проекти последно от месец ноември 2013 г.
В писмото е посочено, че съгласно чл. 1.8 от Общи и административни разпоредби от Общите условия на договора, проектът не трябва да претърпи значителни изменения. Под значителни изменения се разбират изменения, засягащи същността на проекта, условията за неговото изпълнение или пораждащи неоправдани изгоди за фирмата или публичната организация, както и изменения, произтичащи от промяна в характера на собствеността на елемент от инфраструктурата или прехвърлянето на производствената дейност. Изложено е, че в конкретния случай, резултатите от проверката на място показват, че не са установени данни, доказващи по ясен и недвусмислен начин пълноценното и ефективното използване на ERP системата през наблюдавания три годишен период, съгласно общите условия на договора. Неефективното използване на системата не дава увереност на УО, че са спазени принципите за добро финансово управление, ефикасност и ефективност на вложените средства, което е едно от условията за допустимост на разходите. Вписването на данни в системата е за период, отнасящ се за проекти от месец ноември 2013 г., съвпадащ с инсталирането, тестването и пускането в експлоатация ERP системата. Използването на ограничена част от приложенията на системата (модул JІRA за проследяване на задачи и управление на проекти) показва, че изпълнението на дейността отговаря частично на заложеното в договора, т. е. разходите не биха могли да се считат за допустими в отчетения и одобрен размер. Посочено е, че във връзка с директното прилагане на разпоредбата на чл. 8 от Регламент 1828/2006, анализът на данните от проверката от фактическа и правна страна показват, че Управляващият орган е в правото си да не приеме изцяло за допустим разхода за внедряването на ERP системата.
Ръководителят на Управляващият орган е изложил, че следва да се има предвид разпоредбата на параграф 2 от чл. 98 „Финансови корекции” от Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент 1083/2006). Държавата - членка извършва необходимите финансови корекции, във връзка с отделни или системни нередности. Корекцията би могла да се състои от част от публичния принос за оперативната програма, като се вземе предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата, загуба за фондовете. Приел е, че по аналогия, при изчисление на размера на косвената щета, би могъл да се приложи параграф 2.3 от секция II „Критерии и скали за плоски финансови корекции" от ръководството за принципите, критериите и индикативните скали за финансовите корекции, прилагани от Комисията по силата на чл. 99 от същия регламент, прието с решение С(2011) 7321 от 19.10.2011 г. Посочил е, че липсата на достатъчно увереност и доказателства, че внедрената ERP система е помогнала за реализирането на основната и специфичните цели на проекта би могло да се оцени като косвена загуба за средствата от ОП „Конкурентоспособност" в размер на не повече от 25 % от стойността на отчетените разходи по бюджетен ред 3.1 „Изграждане на интегрирана информационна система (ЕРП)", за които е изплатена субсидия на обща стойност от 47 509, 20 лв., от които национално финансиране: 7 126, 38 лв. и от Европейския съюз: 40 382, 82 лв. Направил е извод, че от страна на [фирма] са отчетени недопустими разходи, съгласно чл. 30 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета, както и в нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 от ПМС № 236/2007 г., което в крайна сметка е ощетило общия бюджет и националния бюджет, т. е. е налице състав на нередност съгласно определеното в параграф единствен от допълнителните разпоредби на НОПАНФИПСЕС. Във връзка са изложеното в писмото на дружеството е изпратена покана изх. № 4МС-02-225-1 от 12.04.2016 г. за доброволно възстановяване на сумата от 11 877, 30 лв., представляваща наложена финансова корекция.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на ВАС приел, че процесният административен акт е издаден от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.
При извършената проверка на обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е констатирал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в частност на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като преди издаването на решението за определяне на финансова корекция, управляващият орган не е осигурил възможност на лицето да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
В мотивите на съдебното решение са изложени доводи, че не намира опора в установения със ЗУСЕСИФ режим на материята, извършеното от органа смесване между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Отбелязано е изрично, че съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В акта обаче такова не е посочено от органа, а съдът не може да замества с решението си неговата воля.
Съдът е приел, че органът не е конкретизирал кой от посочените в чл. 30 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012 г.) принципи на икономичност, ефикасност и ефективност според него е нарушен от дружеството, с оглед установената фактическа обстановка. Цитираната в акта разпоредба на чл. 8 от Регламент (ЕО) № 1828/2006 от 8 декември 2006 година относно реда и начина на изпълнение на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и на Регламент 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие (Регламент № 1828/2006), съдът е счел за неотносима към изложените в него фактически съображения, тъй като касае отговорностите на получателите на помощта по отношение на мерките за информиране и публичност, предназначени за широката общественост.
По отношение определеният размер на наложената корекция, съставът на съда е посочил, че разпоредбите, на които органът се е позовал по аналогия (пар. 2.3.от секция II „Критерии и скали за плоски финансови корекции" от Насоките относно принципите, критериите и индикативните скали за финансовите корекции, прилагани от Комисията в съответствие с членове чл. 99 и 100 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г., приети с решение на Комисията С(2011) 7321 от 19.10.2011 г.), са неприложими в настоящия случай, тъй като нито един от двата акта не урежда обществените отношения на плоскостта държава – получател на помощта, а урежда отношенията между Комисията и държавите-членки в случай на установена нередност от страна на държавата, подлежаща на корекция от страна на Комисията.