Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба от Началника на РДНСК - Североизточен район, против решение № 2601/21.12.2016г., постановено по адм. дело №1423 от 2016 год. по описа на Административен съд - Варна, с което, по жалба на Гл. архитект на О. В дол, е отменена заповед № ДК-10-СИР-12/19.04.2016г. на Началник РДНСК-Североизточен район, за отмяна на негова заповед, обективирала отказ за съгласуване и одобряване на инвестиционен проект и издаване на Разрешение за строеж на [наименование] по съществуваща стълбова мрежа на [фирма], в посочените трасета и улици на [населено място], съгласно представен инвестиционен проект. Решението се счита неправилно, поради допуснати нарушения на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано, като постановено в противоречие със събрания по делото доказателствен материал. Иска се отмяната на решението и да се постанови друго, с което се потвърди процесната заповед, като правилна и законосъобразно издадена.
В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от пълномощник - юрк. П. А., по изложените в нея съображения. Акцентува, че единственият мотив, послужил на съда за отмяна на заповедта на началника на РДНСК, е неправилното определяне на категорията на строежа.
Главният архитект на О. В дол, редовно призован, не се явява и не се представлява. Постъпило е от негов пълномощник, на 15. 03. 2017 год., писмено становище, с което се взима отношение по съществото на спора, като се иска отхвърляне на жалбата, като неоснователна.
Ответната страна - [фирма], редовно призована, не се представлява. Депозирана е молба от пълномощника на дружеството - юрк. Ж. от 11 май 2017 год., с която се изразява становище за основателност на касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура обосновава заключение за основателност на касационната жалба, но по различни от наведените основания - счита, че решението е постановено при съществено процесуално нарушение, с резултат на което неправилно е приложен материалния закон. С оглед това, съдебният акт следва да бъде отменен и делото - се върне на първоинстанционния съд за ново разглеждане.
Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното:
Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, процесуално е допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.
От доказателствата по делото се установява, че със заявление вх. № РД-77-00-91/25.02.2016г. до Гл. архитект на О. В дол, [фирма], е поискало съгласуване и одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж, за [наименование] на [фирма], с посочени в проекта трасета на улици и сключен договор със собственика.
По така подаденото искане е постановен отказ на Гл. архитект, обективиран в заповед № 003/29.02.2016г., мотивиран с неправилно определена категория на строежа - VІ, с оглед разпоредбата на чл. 147, ал. 2 ЗУТ, вместо V, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "д" ЗУТ, вр. чл. 10, ал. 4 от Наредба № 1/2003г., за номенклатурата на видовете строежи и с оглед това - неправилно платена такса за услугата 100 лв., вместо 1520 лв., което възпрепятства разглеждането на инвестиционния проект от ЕСУТ, съответно извършването на оценка за съответствието, съгласно чл. 142, ал. 6, т. 1 ЗУТ.
В производство по реда на чл. 216 ЗУТ, Началникът на РДНСК-Североизточен район е отменил отказа като незаконосъобразен, обосновавайки приложимост, в случая, на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/30.11.2012г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, (Наредба 35/2012), съгласно която разпоредба, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж (РС) за изграждане на кабелни електронни съобщителни мрежи (КЕСМ) по чл. 147, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, т. е. от вида на процесната - за изтегляне и/или окачване на съобщителни кабели в съществуваща законна съобщителна или техническа инфраструктура.
Тази заповед съдът е отменил. Приел е, че е издадена от компетентния орган, при спазване на критериите за форма и съдържание и е мотивирана, но е незаконосъобразна, като постановена при неправилно приложение на материалния закон. Позовал се е на втората от допуснатите експертизи, тъй като вещото лице по нея било изследвало подробно всички относими факти, имащи отношение към категоризацията на строежа, определена от него на V-та. Посочил е, че мрежата на [фирма], върху която е следвало да се монтира кабелната мрежа на заинтересованото лице, не е законно построена (с оглед съдържанието на писмо от 24.10.2016г. на община В. дол, че няма издадено РС за този строеж и в архива няма издаден позволителен билет за изграждането на мрежата), с оглед което не е приложим реда, предвиден в Наредба 35/2012г. за искането на дружеството-заявител.
Решението е неправилно, следва да бъде отменено и вместо това се отхвърли жалбата на Гл. архитект, срещу заповедта на Началника на РДНСК-СИР, постановяваща отмяна на отказа.
Съдебният контрол е проведен повърхностно и без излагане на собствени изводи - извършена е преди всичко преценка на компетентността на Н-ка на РДНСК, (която е определена в Закон за актовете на главните архитекти и въобще не е била спорна), а крайният извод за незаконосъобразност на отменящата отказа заповед, е повлиян от възприетото становище на вещото лице по повторната експертиза, която пък не е следвало да бъде назначавана. Това е резултат от несъобразяването на основното в случая - че отказът е постановен без разглеждане по същество - административният орган сам е посочил, че погрешно определената категория на строежа "е възпрепятствала" разглеждането на инвестиционния проект от ЕСУТ, съответно извършването на оценка за съответствието, съгласно чл. 142, ал. 6, т. 1 ЗУТ - т. е. и на поисканото РС. При правилно определен предмет на спора, свеждащ се до категорията на строежа, съдът е следвало да обсъди вида му и с оглед това - да направи преценката коя е приложимата правна уредба и съответните й изисквания.
Съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 1 ЗУТ, строежите се категоризират в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията им. [фирма], е заявило изграждане на КЕСМ по съществуваща стълбова мрежа, чието изпълнение се осъществява чрез изтегляне и/или окачване на съобщителни кабели по вече съществуващата мрежа на [фирма]. Този вид строеж, отговарящ на определението по § 1, т. 1 и чл. 33 от ДР на Наредба № 35/2012г., е от VІ-та категория и попада в приложното поле на чл. 137, ал. 1, т. 6, вр. чл. 147, ал. 1, т. 2 ЗУТ. За него е приложим предвиденият облекчен режим по чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/2012г. (подзаконов акт, издаден по делегация на чл. 286, ал. 5 ЗЕС, с цел облекчаване на прилагането на разпоредбите на общия закон - ЗУТ, спрямо специалния - ЗЕС). За този вид строеж не се изисква одобряването на инвестиционни проекти и извършване на оценка за съответствието, съгласно чл. 142, ал. 6, т. 1 ЗУТ, а само РС. Разпоредбата, на която е позован отказът - чл. 137, ал.1, т. 5, б. „д“ ЗУТ, обхваща "изграждане" на мрежи и съоръжения в населени места с ниско застрояване, каквото е [населено място], т. е. самостоятелно и първоначално изграждане, с оглед завишените изисквания и необходимостта от съобразяване с редица други условия и предпоставки, в зависимост от местоположението й. В този смисъл е и писмото (л. 18-21 по делото), на МТИТС и МРРБ, с дадено тълкуване на Наредба № 35/2012г., което е пренебрегнато, по този начин е засегнат този въпрос и в решението по адм. дело № 4076/2016г. на ВАС.
С оглед казаното дотук, въпреки представените за одобряване проекти, заявлението от 25.02.2016г. на дружеството следва да бъде разгледано по същество, с оглед второто му искане - за издаване разрешение за строеж. Именно в това производство сезираният орган трябва да прецени законността/незаконността, респ. търпимостта на съществуващата по посочените трасета и улици в [населено място] мрежа, както и наличието на изискуемите в чл. 3 и сл. от Наредба № 35/2012г. предпоставки, а ако липсват необходими документи - да даде указания на заявителя за представянето им. В хода на съдебното производство, назначавайки повторната експертиза, съдът е излязъл извън предмета на спора, събирал е доказателства във връзка с изградената още 1927г. и 1989г. (както се е установило) мрежа, което не е обсъждано и залегнало в акта на Гл. архитект. А законността/търпимостта са правни понятия, които не се разрешават с експертиза и са неотносими към въпроса за категорията на заявения строеж.
Воден от тези съображения, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 2601/21.12.2016г., постановено по адм. дело №1423 от 2016 год. по описа на Административен съд - Варна, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Гл. архитект на О. В дол срещу заповед № ДК-10-СИР-12/19.04.2016г. на Началник РДНСК-Североизточен район и
ВРЪЩА делото, като преписка, на Главния архитект на О. В дол, за произнасяне по заявление с вх. № РД-77-00-91/25.02.2016г. на [фирма], с което е поискано издаването на разрешение за строеж, [наименование] по съществуваща стълбова мрежа на [фирма]. РЕШЕНИЕТО е окончателно.