Образувано е по касационна и частна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите срещу решение №1983 от 28.04.2011г. и определение №1994 от 12.05.2011г. на Административен съд, София град, постановени по административно дело №846/2011г.
С обжалваното решение съдът отменил заповед №778 от 24.08.2010г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на „Актив-2“ ООД е забранено прилагането на заблуждаваща нелоялна търговска практика, изразяваща се в предоставяне на невярна информация за реалния брой на предлаганите в аквапарк „Аква парадайз“ атракции. С обжалваното определение изменил решението си в частта за разноските като осъдил Комисията за защита на потребителите да заплати на „Актив-2“ ООД 590, 00 лв. разноски по делото.
Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че търговецът отразил вярна информация в брошурата си, че атракциите са над 57 като приел всяко отделно заведение и услуга за отделна атракция. Макар правилно да определил съдържанието на понятието „атракция“ съдът не отчел, че след №30 в брошурата следват „заведения: 31. Водни барове; 32. Ресторант с интернационална кухня; 33. Заведения за бърза закуска; 34. Сладоледена къща; 35. Коктейлни барове; 36. Средиземноморски бар; 37. Ориенталски бар; услуги: 38. Медицински пункт; 39. Информация; 40. Фото; 41. Магазин за сувенири; 42. Сейфове; 43. Душове, съблекални и wc; 44. Душове и wc;“, които представляват услуги, някои необходими, но очевидно не са атракции. Съдът необосновал извода си кои от предлаганите дейности следва да бъдат разглеждани като действително интересни и привлекателни като съгласно брошурата те могат да бъдат максимум тридесет. Счита, че не може да се приеме, че всеки отделен детски кът, занималня с рисуване и пързалка могат да бъдат разглеждани като отделна атракция – такива са самото съоръжение или тематичен кът с различни възможности за забавление. Счита за неоснователен извода на съда, че търговската практика не променя икономическото поведение на средния потребител, както и че групата потребители към които информацията е насочена не е уязвима. Съдът погрешно определил средната възраст на посетителите на 18-20 години, без да отчете, че „възрастните посетители придружават децата си, привлечени от големия брой обявени забавления в рекламната брошура“. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Н. Р., Софийска адвокатска колегия.
С частната жалба председателят на Комисията за защита на потребителите твърди, че обжалваното определение е незаконосъобразно. Счита, че размера на разноските следва да бъде намален до минималния размер на адвокатско възнаграждение, тъй като делото преминало в едно съдебно заседание и не било фактически и правно сложно съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК. Частната жалба е подадена от служител с юридическо образование Д. М..
Ответникът по касационната и по частната жалба – „Актив-2“ ООД, счита същите за неоснователни. Решението на съда е правилно и обосновано, а определението - законосъобразно. Съдът правилно приел, с оглед на доказателствата по делото, че предоставяните атракции са повече от посочените тридесет в брошурата. Правилно установил, че информацията не е оказала влияние за вземане на търговско решение. Обоснован е изводът на съда, че отделните видове заведения предлагат различни услуги и поради това не може да се приеме, че всички в тяхната съвкупност предлагат една атракция. Счита за неоснователно твърдението, че предлагането на фото услуги и магазина за сувенири не са достатъчно атрактивни и интересни услуги. Що се отнася до останалите услуги твърди, че тяхното наличие е от значение за посещение на парка. Счита, че съдът правилно определил и средната възраст на посетителите с оглед характера на предлаганите в парка забавления. Ответникът счита за законосъобразен определения размер на дължимите разноски, тъй като той е изцяло в съответствие с §2 на допълнителните разпоредби на Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Сочи, че за процесуалната защита е наето адвокатското дружество „Дюлгерова и Пенкова“, което е регистрирано по данък добавена стойност и за платения му хонорар е издало данъчна фактура №547 от 18.03.2011г., като е начислило върху данъчна основа от 450 лв. данък добавена стойност в размер на 90 лв. Моли съда да остави в сила обжалваното решение и определение. Претендира направените за касационната инстанция разноски. Ответникът се представлява от адв. Л. Д. и адв. А. К., Софийска адвокатска колегия.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил релевантните по делото факти и направил обоснован извод относно липсата на нелоялна заблуждаваща търговска практика. Законосъобразно счита и определението за разноските по делото още повече, че възражението за фактическа и правна сложност на спора не може да бъде направено за първи път пред касационната инстанция.
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.
За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:
1. „Актив-2“ ООД (предишно наименование „Парадайз холидей“ ООД) притежава и стопанисва развлекателен комплекс аквапарк „А. П.“, находящ се в гр. Р.. В комплекса се предлагат различни атракции, забавления, развлечения, услуги.
2. По постъпил в Комисията за защита на потребителите сигнал била извършена проверка, която установила, че дружеството разпространявана рекламна брошура, в която било посочено, че аквапарка предлага „над 57 атракции“, а описаните и легендирани в брошурата атракции, услуги и заведения били: „Водни атракции: 1. Камикадзе; 2. Космическа забивка; 3. Луда надпревара; 4. Вулкан; 5. Въздушна пропаст 1; 6. Въздушна пропаст 2; 7. Басейн за скокове; 8. Ленивеца; 9. Бързака; 10. Рафтинг ривър; 11. Райски остров; 12. Перлата на Ориента; 13. Басейн с вълни; 14. Б. П.; 15. Черна дупка; 16. Черна дупка Зебра; 17. Фантом; 18. Синя бездна; 19. Свободно падане; 20. Слалом; 21. Дивата кобра; 22. Торнадо; 23. Лампата на Аладин; 24. Цунами; 25. Детски замък; 26. Детски басейн; 27. Анаконда; Други атракции: 28. Стена за катерене; 29. Амфитеатър; 30. Детски кът „Детски рай“ в „А. П.“; Заведения: 31. Водни барове; 32. Ресторант с интернационална кухня; 33. Заведения за бърза закуска – палачинки, дюнер и пица; 34. Сладоледена къща; 35. Коктейлни барове М. М.; 36. Средиземноморски чар; 37. Ориенталски бар; Услуги: 38. Медицински пункт; 39. Информация; 40. Фото; 41. Магазин за сувенири; 42. Сейфове; 43. Душове, съблекални и wс; 44. Душове и wc.“ В брошурата била посочена и електронна страница на аквапарка, на която потребителите можели да получат информация за парка, атракциите, заведенията и друга полезна информация. Резултатите от проверката били отразени в констативен протокол №К-097248 от 23.07.2010г. и констативен протокол №К-097249 от 23.07.2010г.
3. Комисията за защита на потребителите с решение по протокол №37 от 12.08.2010г. приела, че „Актив-2“ ООД „използва нелоялна търговска практика, тъй като предоставената от него информация на корицата на рекламна брошура „над 57 атракции“ е заблуждаваща. Брошурата съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща за реалния брой на предлаганите атракции, като има за резултат или е възможно да има за резултат вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика“. Приела, че „основната част от посетителите на аквапарка“ са деца, които са уязвима група с оглед на възрастта си.
4. Въз основа на решението на Комисията и на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, ал. 1, 2 и 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите председателят на Комисията издал заповед №778 от 24.08.2010г., с която забранил на дружеството „чрез рекламни брошури или по друг начин“ да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика, изразяваща се в представяне на невярна информация за реалния брой на предлаганите атракции („над 57 атракции“) в аквапарк „А. П.“.
5. В хода на съдебното производство „Актив-2“ ООД представил списък на атракциите в аквапарк „А. П.“, предлагани в сезона 2010 - л. 14 и 15. В него посочил допълнителните според него атракции, които предлагал в някои от посочените в рекламната му брошура атракции, заведения, услуги. Атракция т. 11 Райски остров включвала: басейн с водни процедури; джакузи – два броя; специални душове за водни масажи; подводни масажи. Атракция т. 25 Детски воден замък включвала: детска пързалка „мултислайд“; пързалка 1; пързалка 3; водна гъба; пързалка змия; пързалка октопод; пързалка зайче. Атракция т. 28 „Амфитеатрална сцена“ включвала: пиратски кораб; еволюция на танците – шоу програма; игри за възрастни – шоу програма; детско шоу; татуировки; прически; каубойско шоу; пиратско шоу; танцово училище;честване на специален рожден ден. Атракция 29 Детски кът „Детски рай“ включвала: кораб с пързалки сухи; детски електрически колички; куклен театър; детска занималня.
6. В съдебно заседание били разпитани свидетелите М. А. и М. С., които през 2010г. работели като аниматори в аквапарка. Свидетелките посочили, че всяка от визираните в брошурата атракции се състои от множество различни атракции и наименованието е обобщаващо. Посочили като примери „Амфитеатър“, който предлагал еволюция на танци, танцово училище, игри за възрастни, каубойско шоу, детско шоу; „Детски кът“, който предлагал кораб със сухи пързалки, куклен театър, колички, рисуване, клатушки; „Детски замък“, който представлявал водно съоръжение с различни пързалки; „Райски остров“, който предлагал басейн с водни процедури, подводни масажи, джакузи и други; спортните съоръжения – стена за катерене, лежанки, лостове, масажи, водна аеробика; заведенията „Перлата на ориента“ и водните барове, които предлагали различни развлечения. Свидетелите посочили, че средната възраст на посетителите била 18-20 години.
7. В съдебното производство „Аква-2“ ООД бил представляван от адв. Л. Д. и адв. А. К. – пълномощно, л. 9. По делото била представена данъчна фактура №547 от 18.03.2011г., издадена от адвокатско дружество „Дюлгерова и Пенкова“, която установява заплатени от „Актив-2“ ООД на адвокатското дружество 450, 00 лв. адвокатско възнаграждение и 90, 00лв. данък добавена стойност за процесуално представителство и защита по административно дело №846/2011г. по описа на Административен съд, София град. По делото е приложено съдебно удостоверение от 14.02.2011г. на Софийски градски съд, по фирмено дело №5046/2005г., от което е видно, че адвокатско дружество „Дюлгерова и Пенкова“ се управлява и представлява от В. П. и Л. Д..
Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че съдържанието на думата „атракция“ означава ефектен номер, обикновено в циркова или шоупрограма, който привлича вниманието на публиката. Приел, че целта на разпространяваната рекламна брошура била да представи предлаганите в аквапарка атракции, като с оглед на големия им брой, специфика, уникалност било невъзможно тяхното подробно, детайлно и изчерпателно описание, поради което били представени по-общо като наименования и определения. В подкрепа на това посочил атракциите „Амфитеатър“, „Детски кът“, „Детски замък“, „Райски остров“. Приел, че невписването на всяка една от включените в обобщените атракции атракция не означава, че тя не се предлагала реално и липсата на информация за нея не би довела до вземане на погрешно решение от потребителя. Приел, че административният орган не установил всички предлагани в парка атракции, но дори и техният брой да е 30, както твърди органа, а не 57, както твърди търговеца, от значение за потребителя, при вземане на търговското му решение е не броя на атракциите, а техния вид, характеристика и същност. Приел, с оглед на свидетелските показания, че броя на реално предоставяните атракции е по-голям от броя на описаните в брошурата, поради което не е налице предоставянето на невярна информация. Съдът приел, че средната възраст на посетителите била 18-20 години, поради което останала недоказана фактическата констатация в заповедта, че е осъществена търговска практика, която съществено променила икономическото поведение на уязвима категория потребители – децата, предвид на тяхната възраст и доверчивост. Въз основа на това направил извод, че само поради факта, че в рекламната брошура са посочени 57 вместо 30 атракционни забавления не би могло да се приеме, че този факт е довел или можело да доведе до съществена промяна в икономическото поведение на потребителите, както и че административният орган не установил по какъв точно начин поведението на търговеца е в противоречие с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност. С оглед на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед.
С оглед на изхода от делото, направено от търговеца искане и с оглед на представените доказателства съдът осъдил Комисията за защита на потребителите да заплати на „Актив-2“ ООД 590, 00лв. разноски по делото – 540, 00лв. адвокатско възнаграждение и 50, 00лв. държавна такса.
Изводите на съда досежно законосъобразността на оспорената заповед са неправилни. І. По касационната жалба:
По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема като правилно, пълно и точно доказани. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон.
Разпоредбата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, в частта, в която е правно основание за издаване на оспорената заповед предвижда, че търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средния потребител не би взел без използването на търговската практика. Както правилно сочи в мотивите си съда изискванията на закона са кумулативни и липсата на някое от тях означава липса на елемент от фактическия състав на правната норма, т. е. липса на заблуждаваща търговска практика.
1. По изискването за вярност на предоставяната информация:
Спорът по делото е вярно ли е посоченото в рекламната брошура, че аквапарка представя над 57 атракции. Това, както обосновано приел и съда, налага първо, да се определи съдържанието на понятието „атракция“ и второ, да се прецени, посочените в брошурата и реално предлагани развлечения попадат ли под дефиницията на това понятие. Безспорно е, че законодателят не е дал легално определение на понятието „атракция“. Правилно с оглед на това съдът пристъпил към изясняване на точния смисъл на понятието чрез приложение на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове и го тълкувал езиково. Не се спори, че тълковният речник определя „атракция“ като „ефектен номер от програмата на забава, на цирково или естрадно представление, който привлича публиката“. Изхождайки от така цитираното определение съдът направил извод, че всеки едни отделен номер, всяка една отделна възможност за развлечение, която обособените в аквапарка самостоятелни места предлагат е атракция. Какво обаче действително казва тълковния речник за смисъла на думата? Същественото в определението е, не че е налице номер от тези примерно изброени активности – програми или представления, същественото е, че е налице нещо, което привлича публиката. Впрочем думата „атракция“ има латински корен (attraho, traxi, tractus) и означава привличам към себе си, притеглям. Следователно смисъла на думата е нещо, което привлича. Именно този смисъл съответства и на целта на тълкувания акт – да бъдат защитени правата и интересите на потребителя спрямо това, което привлича неговото внимание и обосновава търговското му решение. В смисъл на „нещо, което привлича“ понятието е употребено и в други нормативни актове. Краткия преглед на законодателството сочи, че понятието „атракции“ е използвано както в международни актове, по които България е страна, така и в законови и подзаконови актове От международните актове, освен някои двустранни спогодби и Международната конвенция относно намесата в открито море в случаи на бедствия, водещи до замърсяване на морето с нефт, от 1969г. визира „туристически атракции“ в чл. 2, т. 4, б. „б“ като с тяхното наличие по крайбрежието обоснова свързания интерес на държавата във връзка със съответното бедствие. В националното законодателство понятието „атракции“ е употребено в Закона за устройството и застрояването на Столична община, Наредба №7 от 22.12.2003г. за правила и нормативи за устройство на отделни видове територии и устройствени зони, Наредба за категоризиране на средствата за подслон, местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения, Наредба за категоризиране на плажовете, Наредба №32 от 12.09.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Насърчаване на туристическите дейности“ по програмата за развитие на селските райони 2007-2013г., Класификацията на сградите и строителните съоръжения и други. С оглед на предмета на правно регулиране „атракции“ е употребено като обобщаващо понятие за зони за развлечения в устройствените нормативни актове и като отделен обект или проява или съвкупност от такива, които привличат интереса на туристите в нормативните актове, свързани с туризма. Различните обществени отношения, които тези актове регулират обуславят и различното ниво на обобщаване, което те правят по отношение на атракциите. Но общото между тях е, че това са обекти – зони, конкретни обекти или прояви, които привличат интереса на публика, на посетители.
Кое е това, което привлича интереса на потребителя към аквапарка или казано по друг начин – кое е атракцията в аквапарка? Основното, това, което отличава един аквапарк от другите видове развлечения е възможността за водни забавления, за забавления чрез вода и във вода. Именно поради това и основния пакет от забавления, които аквапарка предлага са водни атракции. Те са това, което привлича потребителя и което е решаващо при определяне на икономическото му поведение. От изброените в рекламната брошура двадесет и седем водни атракции търговецът твърди, че две – Райски остров и Детски воден замък, предлагат набор от различни забавления, чийто общ брой е десет. Детският воден замък предлага шест вида водни пързалки като от доказателствата по делото може да се направи извод, че три от тях са във формата на животно, едно на гъба, една е с възможност за едновременно, успоредно пързаляне на повече от едно дете, а две са просто пързалки 1 и 3. Общото между тях е, че са водни пързалки за малки деца. Безспорно, всяко дете може да предпочете различна водна пързалка, но всяко е привлечено именно от възможността да се пързаля във вода и точно поради това самият търговец ги е обединил в една обща атракция с оглед на субекта, на характера на съоръженията, на изискванията за сигурност и въобще с оглед на цялостното експлоатиране на съоръжението. Впрочем, видно от разрешението за ползване тези пързалки (посочени в разрешението като пет) са в един общ детски басейн. Те не са самостоятелни, обособени отделни обекти, а един общ комплекс, което е видно и от представената на рекламната брошура картинна карта. Т.е. ако се приложи критерият за атракция това, което привлича е общо за шестте обекта, поради което не може да се приеме за правилен извода на съда, че всяка детска водна пързалка в рамките на детския басейн е самостоятелна атракция. Същото важи и за Райския остров. Предлаганите в него четири развлечения са различни водни масажни процедури. Безспорно различните потребители могат да бъдат привлечени от различна по вид процедура, но атракцията, това, което привлича, е водната процедура и възможността тя да бъде предоставена на „Райския остров“. От другите атракции търговецът сочи, че в Амфитеатъра предоставя десет отделни възможности за развлечение, а в детския кът „Детски рай“ – четири. Две от предлаганите в Амфитеатъра възможности – татуировки и прически, по своя характер са вид услуга. Татуировките и прическите са предмет на регламентация от Закона за здравето – чл. 15, ал. 1, т. 1. Това са, дейности, които трудно биха могла самостоятелно да бъдат фактор, привличащ първоначално и решаващо вниманието на средния потребител към аквапарка. Макар и предлагани на специфично място – аквапарк, те трудно биха могли да бъдат възприети като атракция - нещо, което би привлякло вниманието на потребителя и заради което той би посетил аквапарка. Тези услуги се предлагат достатъчно активно и на други места, а по делото няма доказателства, че предлагането им в аквапарка е свързано с нещо изключително специфично и различно, за да се приеме, че е налице различно предлагане, което ги прави атракция за аквапарка. Останалите осем забавления не само поради необходимостта от картинно изображение са обединени от общото наименование амфитеатър. По своята същност те са представление независимо с прякото участието (при обучението по танци и рождените дни) или само с наблюдение от страна на потребителя. Т.е. вида на предлаганото развлечение, това, което привлича интереса на потребителя е сцената и изявата на нея. Същото важи и за детския кът. Самото наименование разкрива това, което привлича интереса на потребителя – възможността децата да се занимават и забавляват извън водните забавления. Не може да се приеме за обоснован извода, че всяка от предлаганите в рамките на детския кът възможности е самостоятелна атракция, защото например детската занималня дори не е ясно с какво точно, извън общата възможност за занимание, би привлякла интереса на потребители.
Видно от изложеното включените възможности за развлечение в четири от посочените в рекламната брошура водни атракции не отговарят на критерия за атракция, т. е. не биха могли самостоятелно и по подразбиране, с оглед на своята същност, да бъдат привличащ вниманието на потребителя на аквапарка фактор или не се отличават в своята същност от останалите предлагани в рамките на общата водна атракция развлечения, поради което не могат да бъдат третирани като отделни атракции.
Що се отнася до включените в категорията „Заведения“ обекти, съдът приел, че представляват отделни атракции, видно от самите им наименования. Наименованията безспорно имат своето значение, защото те предизвикват първоначалния интерес на потребителя. Но важното, решаващото е вида на предоставяното забавление. В случая предоставяното от всички заведения забавление е консумация – консумация на напитки и храна в различна обстановка. Обстановката, в която се предоставя консумацията несъмнено е изключително важна за търговското поведение на потребителя, но нито обстановката, нито консумацията са онова, което основно, първоначално привлича потребителя към аквапарка. Заведенията не са основната същност на аквапарка без която той няма да бъде аквапарк, те не са неговата атракцията. Те са допълнително предоставени възможности за развлечения, развлечения допълващи и разнообразяващи възможностите за потребителя, но те не са това, което изначално привлича вниманието и определя поведението на потребителя към аквапарка.
С още по-голяма основание горното важи и за предоставяните от аквапарка услуги. Няма спор, че по принцип и „фотото“ и „магазина за сувенири“ предизвикват интереса на потребителите – в противен случай те не биха съществували. Но тук става въпрос не за посещение, а за привличане на внимание към аквапарка и за определяне въз основа на това на поведението на потребителя. Критерият е: ще посети ли потребителят аквапарка само заради „фотото“ или заради „магазина за сувенири“? Очевидно не. Той ще посети аквапарка заради водните забавления и тогава безспорно ще ползва и услугите, предоставяни от фотографското студио и магазина. Що се отнася до медицинския пункт, сейфовете, душовете и тоалетните то е очевидно, че не те са това, което привлича вниманието на потребителя към аквапарка. Те са само необходими, задължителни условия, без които атракциите на парка не биха могли да бъдат ползвани. Впрочем самият търговец изключително коректно в картинната карта и легендата към нея в рекламната брошура е разграничил предоставяните от него възможности на водни атракции, други атракции, заведения и услуги. Видно е, че самият той ясно е съзнавал кое е това, което привлича вниманието на потребителя, кое е допълнително забавление и кое е необходима за осъществяване на атракциите услуга. Този подход съответства на добрите практики в този вид развлекателна дейност и на изграденото с оглед на това очакване и разбиране на средния потребител.
От изложеното е видно, че по принцип няма пречка търговецът да посочи в обобщен вид, под едно общо наименование няколко предлагани от него различни атракции, стига това наистина да са самостоятелни атракции. Едно такова поведение, макар трудно да се вмества в рамките на нормалното търговско поведение, което винаги търси да информира потребителя за всичко, което му се предлага, не би довело до предоставянето на невярна информация, тъй като реално, зад обобщението ще стоят отделни, самостоятелни атракции. Но в случая, зад употребените от търговеца наименования – „Райски кът“, детски кът, заведения и услуги, не стоят отделни, самостоятелни атракции, а забавления и услуги, които съпътстват, които допълват и разнообразяват възможностите за забавление в аквапарка. С оглед на това броя на действително предоставяните атракции не е 57, както твърди в рекламната си брошура търговеца, а 30, както самият той, в същата тази брошура коректно описал и картинно обозначил. Съдът, като приел, че предоставената от търговеца информация за наличие на 57 атракции съответства на действително предоставяните атракции, т. е., че информацията е вярна, направил неправилен извод, в противоречие с доказателствата по делото и материалния закон.
2. По вземането на търговско решение:
Съдът приел от една страна, че броя на атракциите сам по себе си не би могъл да повлияе съществено на икономическото поведение на средния потребител, а от друга, с оглед на установената от него липса на невярна информация, за невъзможност да се осъществи втория елемент на фактическия състав на чл. 68д, ал. 1 ЗЗД. Видно от изложеното по-горе налице е предоставяне на невярна информация. С оглед на това, за да се прецени налице ли е заблуждаваща търговска практика е необходимо да се установи невярната информация има ли за резултат или възможно ли е да има за резултат търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговска практика. За преценката на поведението на средния потребител е важно да се посочи, че в рекламната брошура и на електронната страница на аквапарка коректно са представени атракциите, заведенията и услугите, които аквапарка предоставя. Т.е. информирайки се потребителят добива ясна представа за това, какво точно му се предлага. Въпросът е, че с твърдението за повече от описаните атракции, той е поставен в заблуждение, че има нещо повече от това, което му е показано и за което е информиран, нещо, което ще открие и разбере, когато посети парка. Правилен е извода на съда, че за търговското поведение на средния потребител от значение е не толкова броя на предлаганите атракции, а техния вид, характеристика и същност, защото именно същността на забавлението е това, което предизвиква неговия интерес и определя поведението му. Но това е вярно, ако не се отчита конкурентната среда, в която забавленията се предоставят. Ако търговецът оперира сам на съответния пазар за търговското решение на потребителя дали броя на атракциите е 30 или 57 няма да има много голямо (дори почти никакво) значение, тъй като неговият избор ще бъде между това да посети или да не посети парка. Ако обаче съществува възможност за избор между два или повече аквапарка, то тогава не е без значение какъв е броя на атракциите. Логично е при наличието на избор между два или три аквапарка, които в своята същност предлагат еднакво като тип забавление, потребителят да определи търговското си поведение именно отчитайки броя на предлаганите атракции. Добре известно е, че на регионалния пазар на този вид забавления „Актив-2“ ООД не оперира сам. С оглед на това съдът счита, че в конкретния случай е възможно търговското решение на средния потребител да бъде повлияно от невярната информация, което означава, че с действията си „Актив-2“ ООД е осъществил заблуждаваща търговска практика в нарушение на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП.
3. По твърдението за нарушение на чл. 68г, ал. 2 ЗЗП:
Органът приел, че процесната търговска практика е възможно да промени съществено икономическото поведение не просто на средния потребител, а на уязвима категория потребител – децата, тъй като била насочена изключително към тях и те били основната част от потребителите. Този извод на органа съдът правилно приел за неправилен. Преди всичко следва да се посочи, че когато става въпрос за потребители и то на забавления по никакъв начин не могат в една обща категория – „деца“, да се включат всички лица до 18 години. Добре известна е разликата в характера и вида на забавленията, които деца на три и на тринадесет години предпочитат, както и реалните възможности за преценка на деца на две и на седемнадесет години, за да се счита, че те могат да образуват обща категория потребители. Отчитайки разликата в интересите на лицата до 18 години и видно от характера на основаната част на предлаганите в парка забавления за някои от които добре известно е, че има възрастови ограничения за достъп, не може да се направи обоснован извод, че търговската практика е насочена основно към уязвима поради възрастта си група потребители. Тя е насочена към всички потребители. Тази незаконосъобразност на оспорената заповед не се отразява на законосъобразността на крайния извод на органа, тъй като видно от изложеното по-горе с действията си търговецът осъществил заблуждаваща търговска практика.
Следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП заблуждаващата търговска практика е нелоялна такава. С оглед на това, когато се установи заблуждаваща търговска практика не е необходимо органът да твърди и да установява, че тя противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, тъй като това се презумира от закона. Противоречието с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност ще се доказват тогава, когато нелоялната търговска практика не е заблуждаваща или агресивна.
ІІ. По частната жалба:
Твърдението на частния жалбоподател за незаконосъобразност на определението, с което Комисията за защита на потребителите е осъдена да заплати направените по делото разноски е неоснователно. Първо, с оглед на изхода от делото пред първата инстанция съдът правилно приел дължимост от органа на направените разноски. Второ, размерът на разноските съдът определил в съответствие с доказателствата по делото. Трето, частният жалбоподател не направил възражение в срока по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на разноските. Четвърто, дори и да беше направил такова възражение, то видно от размера на присъдените разноски същият е в рамките на минимално определения с оглед на разпоредбата на §2 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед обаче на резултата от касационното обжалване определението за разноските следва да бъде отменено.
Видно от изложеното твърдяните от касатора отменителни основания са основателни. Съдът неправилно ценил доказателствата по делото и приложил материалния закон, поради което достигнал до неправилен извод досежно законосъобразността на оспорената заповед. Поради това съдебното решение следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила и не се налага установяването на факти. С оглед на установената, прилагана от търговеца заблуждаваща търговска практика, заповед № 778 от 24.08.2010г. е законосъобразна, поради което жалбата на „Актив-2“ ООД като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
С оглед на изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на „Актив-2“ ООД за присъждане на направените по делото разноски. Касаторът не е направил такова искане, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта на разноските.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 2 във вр. с чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
решение №1983 от 28.04.2011г. и определение №1994 от 12.05.2011г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №846/2011г. и вместо тях
ПОСТАНОВЯВА
:
ОТХВРЛЯ
жалбата на „Актив-2“ ООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Рожен“ №9 срещу заповед №778 от 24.08.2010г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която е забранено прилагането на заблуждаваща нелоялна търговска практика, изразяваща се в предоставяне на невярна информация за реалния брой на предлаганите в аквапарк „Аква парадайз“ атракции.
РЕШЕНИЕТО
не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Т. В.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
С.Я.