Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от “ЕКОГРУП - В” ООД, със седалище и адрес на управление: гр. П., кв. “Х. С.” № 28, чрез И. Д. Т. – управител, против Решение № 484 / 08.05.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (непосочено в жалбата, но постановено по преписка № КЗК - 413/2013 г.), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 88/15.03.2013 г. на Кмета на Община - Перник, с което на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 4 и чл. 57, ал. 2 от ЗОП дружеството е отстранено от участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Зимно поддържане и снегопочистване на пътищата от ІV-то класната пътна мрежа на територията на О. П. за І-ви, ІІ-ри (погрешно посочен ІІІ) и ІІІ-ти райони по обособени позиции”, открита с Решение № 88 от 25.01.2013 г. на Кмета на О. П. и публикувано обявление в АОП. Жалбоподателят изразява несъгласие с така постановеното решение и счита, че КЗК не е направила верни фактологични изводи относно плик № 2 и плик № 3, в които е подадена офертата на дружеството, в резултат на което неправилно е приела, че е нарушено изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Не спори, че изискването за непрозрачност се отнася и за трите плика, но счита за неправилни изводите на КЗК, че това изискване не изисква резултат, т. е. че е достатъчно при преглед на плика да се визуализират само графичните данни, без значение дали е възможно да се прочете съдържанието на документа, поставен в плика. Според жалбоподателя изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП е свързано именно с конкретен резултат, т. е. да не може да се прочете съдържанието на документа, ако пликът не бъде отворен. Тогава, когато през плика не може да се прочете съдържанието на документа, не се нарушава тайната на подадените оферти и не е нарушено изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Твърди, че плик № 2 и плик № 3 са непрозрачни, защото през тях не могат да бъдат прочетени съдържащите се в тях документи. По тези съображения жалбоподателят счита, че решението е незаконосъобразно и моли да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде уважена жалбата му срещу решение № 88/15.03.2013 г., с което е отстранен от участие в процедурата и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата, като се укаже на възложителя, че офертата на дружеството трябва да се допусне до разглеждане и класиране. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

От ответника – Кмета на О. П. е постъпило писмено Становище, в което се твърди, че жалбата е абсолютно неоснователна, а обжалваното решение е правилно и законосъобразно, защото КЗК е направила верни фактологически изводи относно пликовете, в които е подадена офертата на дружеството, в резултат на което и правилно е приела, че е нарушено изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на общината.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. С., не взема отношение по жалбата.

Заинтересованата страна “ДЛВ” ЕООД, гр. П., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъдат потвърдени решението на кмета на О. П., както и решението на КЗК.

Заинтересованата страна “АБС - Инженеринг” ЕООД, гр. П. не заявява становище.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в законния срок, но по същество е неоснователна и следва да се остави без уважение.

С оглед датата на изпращане чрез куриерска служба – 27.05.2013 г., входираната в КЗК на 29.05.2013 г. жалба на “ЕКОГРУП - В” ООД, гр. П. се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 13.05.2013 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 484 от 08.05.2013 г. по преписка № КЗК - 413/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. Б. У. жалбата на “Екогруп - В” ООД, гр. П. срещу Решение № 88/15.03.2013 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и избор на изпълнители на открита обществена поръчка с предмет: “Зимно поддържане и снегопочистване на пътищата от ІV-то класната пътна мрежа на територията на О. П. за І-ви, ІІ-ри и ІІІ-ти райони по обособени позиции”; 2. О. Б. У. искането на жалбоподателя “Екогруп-В” ООД, гр. П. да му бъдат възложени направените в производството пред КЗК разноски и 3. ВЪЗЛАГА на “Екогруп-В” ООД, гр. П., с ЕИК ..., да заплати на кмета на община П. юрисконсултско възнаграждение в размер 150 (сто и петдесет) лева.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че изложените мотиви в решението за избор на изпълнител, с което е отстранен от участие в процедурата са незаконосъобразни и неверни, тъй като не съответстват на действителното фактическо положение – плик № 2 и плик № 3 от офертата на дружеството не са прозрачни (до прочитане на текст).

В тази връзка КЗК е приела, че нормата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, в която е разписано, че пликът на офертата трябва да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика № 1, № 2 и № 3, т. е. изискването за непрозрачност се отнася за всички документи, а не само за предлаганата цена, то понятието “непрозрачност” не изисква резултат – да бъде прочетено изцяло съдържанието на находящия се в плика документ.

Според КЗК непрозрачен е този плик, който при нормални условия и употреба не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени. Относно плик № 3 тъй като съдържа ценовото предложение на участника, което подлежи на оценяване и формира част или цялата оценка в зависимост от критерия за оценка, понятието “непрозрачност” е въведено с оглед гарантиране тайната на ценовите предложения на участниците до отварянето им на публичното заседание на комисията, като се елиминира и най-малката възможност за предварително узнаване на съдържанието на цялото или на части от ценовото предложение, което би могло да повлияе върху класирането на участниците. Според КЗК е достатъчно при преглед на плика да е налице възможност да бъдат визуализирани графични знаци, без значение дали реално комисията е узнала предложенията на участника. Изискванията на закона са строго формални, т. е. достатъчно е пликове № 2 и № 3 да са прозрачни, за да се приеме, че участникът следва да бъде отстранен от участие в процедурата.

При прегледа на представените два броя оригинали на плик № 2 и плик № 3 от офертата на “Екогруп-В” ООД, гр. П., КЗК е установила, че и двата плика са бели и неотворени, като на лицето на пликовете е залепено друго парче бяла хартия, върху която е напечатан текст: “плик № 2 “Предложение за изпълнение на поръчката” за обособена позиция № 1” и съответно “плик № 3 “Предлагана цена” за обособена позиция № 1”, а на гърба на пликовете има поставени шест подписа. КЗК е посочила, че в легнало положение върху работен плот се установява, че и през двата плика са видими напечатани редове текст, а при вдигане към светлина се чете и част от навиращото се вътре в пликовете съдържание. Затова е направила извод, че тези пликове са прозрачни, поради което законосъобразно комисията е предложила, а кметът на общината е отстранил от участие в процедурата този участник.

При този изход на спора, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за присъждане на разноските е неоснователно, а искането на възложителя следва да бъде уважено.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

С решение № 88 / 15.03.2013 г. на Кмета на О. П., на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП е отстранен от участие в процедурата участникът “Екогруп - В” ООД - гр. П. и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Зимно поддържане и снегопочистване на пътищата от ІV-то класната пътна мрежа на територията на О. П. за І-ви, ІІ-ри и ІІІ-ти райони по обособени позиции”, както следва: За позиция № 1: “ДЛВ” ЕООД - гр. П.; За позиция № 2: “ДЛВ” ЕООД - гр. П. и За позиция № 3: “АБС Инженеринг” ЕООД - гр. П..

В изпълнение на указания на КЗК, дадени в писмо с изх. № СНР-263/28.03.2012 г., жалбоподателят “ЕКОГРУП - В” ООД, гр. П., с допълнителна молба от 01.04.2013 г. е уточнил, че обжалва Решение № 88 / 15.03.2013 г. на Кмета на Община - Перник по обособена позиция № 1 “Зимно поддържане и снегопочистване на пътищата от ІV-то класната пътна мрежа на територията на О. П. за І-ви район”. Следователно предмет на контрол и от КЗК и от ВАС е само тази обособена позиция и класиранията по останалите позиции като неотносими са извън обсега на производството.

Видно от обжалваното решение, жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 73, ал. 2 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 4 и чл. 57, ал. 2 от ЗОП, тъй като е нарушил изискванията на ЗОП и на възложителя относно начина на представяне на офертите. По-конкретно е посочено, че комисията е установила в открито заседание на 28.02.2013 г., че офертата на участника съдържа три отделни запечатани плика, както и че Плик № 1 е непрозрачен, а Пликове № 2 и № 3 са прозрачни /до прочитане на текст/.

Всъщност единственият спорен момент касае изискването, регламентирано в разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП за представяне на офертата в пликове, които са “непрозрачни”. Изискването за “непрозрачност” се отнася и за трите плика, а не само за ценовото предложение, което се поставя в плик № 3, за който КЗК е направила специални разсъждения.

От този прочит на текста следва да се отговори на два въпроса: какви са на практика представените от “ЕКОГРУП - В” ООД, гр. П. П. № 2 и Плик № 3 – прозрачни или непрозрачни и дали нормата изисква резултатност – да се чете съдържанието на поставените в тези пликове документи – пълно или частично или да не се виждат конкретни знаци, букви, думи, изречения, цифри и др. Следва да се отбележи, че в Изборния кодекс (ИК) също има въведено такова изискване, а именно - гласуването се извършва с бели бюлетини, изработени от плътна непрозрачна хартия, като избирателните урни, в които се пускат тези бюлетини са прозрачни. И двата случая целта на законодателя е ясна. В единия случай по ИК е да се запази тайната на вота, а респективно по ЗОП да не може да се узнае предварително преди официалното им отваряне съдържанието на поставените в плика документи.

В административната преписка са представени в оригинал двата бели плика: ПЛИК № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката” за обособена позиция № 1 и ПЛИК № 3 „Предлагана цена” за обособена позиция № 1, и двата плика запечатани от участника и неотворени от комисията на възложителя.

При визуалния оглед на тези пликове настоящият тричленен състав единодушно констатира, че се виждат редове с текст и може да се четат части от съдържанието на написаното. Затова може да се приеме, че пликовете са прозрачни. Изводите и на двете комисии – и на възложителя, и на КЗК са правилни. Налице е и резултатност – прозира текст, от който могат да се установят макар и частично предложенията в офертата. Този участник е нарушил императивното изискване на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, поради което правилно в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 4 е бил предложен от комисията за отстраняване и съответно отстранен от възложителя на основание чл. 73, ал. 2 ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата по обособена позиция № 1, за която е участвал.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, ответникът и заинтересованата страна “ДЛВ” ЕООД имат право на възстановяване на направените разноски, но Кмета на О. П. не е бил представляван от юрисконсулт, за да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение от 150 лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а “ДЛВ” ЕООД, гр. П. се е представлявал от адвокат, но не е поискано заплащане на адвокатско възнаграждение.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 484 от 08.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 413/2013 година.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Р. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. М./п/ С. С.

Г.М.