Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл.160, ал.6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Н”АД фактури, съответно : № 1000/10.10.2008 год.,с данъчна основа 10 000 000лв. и ДДС 2 000 000лв., с предмет на доставката – услуга по договор за въздържане от 10.10.2006 год.; № 01/01.12.2008 год. с данъчна основа 10 000 000лв. и ДДС - 2 000 000лв., с предмет на доставката – услуга по договор за въздържане от 01.12.2005год., № 01/15.05.2009 год. с данъчна основа 10 000 000лв. и ДДС 2 000 000лв., с предмет на доставката – услуга по договор за въздържане от 15.01.2009 год. и № 1000/ 01.02.2009 год. с данъчна основа 10 000 000лв. и ДДС 2 000 000лв., с предмет на доставката - услуга по договор за въздържане от 10.10.2008 год. Установено е, че и четирите дружества – доставчици са свързани лица с „Некста” ООД, като всички процесни фактури са включени в дневниците им за продажби и в справките – декларации за съответния период, но не са представени доказателства за плащане на данъчните основи по тях.

След анализ на относимите клаузи от горепосочените договори, приобщени като доказателства по делото, съдът е преценил, че същите имат за предмет въздържането от определени действия от страна на дружествата – изпълнители, но реалното изпълнение на поетите с тях задължения е останало неустановено. Това е обосновало изводът за нереалност на доставките, обективирани в процесните фактури, неправомерното начисляване на данъка по тях и установеност на хипотезата на чл.70, ал.5 от ЗДДС.

Настоящият състав намира, че така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Формираните правни изводи кореспондират с възприетата фактическа установеност и се споделят от настоящия състав като съответстващи на приложимия материален закон.

Както правилно е посочил решаващият състав, невръчването на част от доказателствата към ревизионния доклад не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като допускането му не е повлияло на крайната воля на органа по приходите при издаването на РА. При липсата на депозирано възражение по реда на чл.117, ал.5 от ДОПК и непредставянето на доказателства, които да опровергават изводите на органа по приходите, като неоснователно следва да се прецени твърдението на касатора, че коментираният процесуален пропуск е накърнил правото му на защита. То е упражнено в пълен обем с предявяването по административен и съдебен ред на релевираните жалби, като в рамките на инициираните с тях производства за него е била открита възможността да изложи всички свои възражения и доводи срещу РА. Противно на поддържаното в касационната жалба, в ДОПК няма правна норма, която да предвижда, че неспазването на задължителните указания, дадени с решение на горестоящия административен орган във връзка с връчването на РА, е основание за нищожност на същия. Неговото надлежно връчване е от значение за определяне на началния момент, от който тече срока за обжалване, но е ирелевантно за преценката на законосъобразността и обосноваността на РА. В случая, то не е повлияло и върху възможността на ревизираното лице да наведе аргументи срещу материалната законосъобразност на акта, тъй като в него подробно са изложени фактическите и правни основания за издаването му. Именно тяхното конкретизиране е определящо за реализирането в пълен обем на правото на защита, чието ефективно упражняване не се осуетява от невръчването на съдържащите се в приложенията към РД две ИПДПОЗЛ за предприетите насрещни проверки. В тази връзка следва да се посочи, че приложимите разпоредби на ЗДДС не обвързват възникването и признаването на правото на данъчен кредит с изследването на предходни и последващи доставки на същата стока или услуга, осъществени в процеса на тяхната реализация. Разпоредбата на чл.82, ал.1 от ЗДДС предвижда, че данъкът е изискуем от регистрирано по този закон лице - доставчик на облагаема доставка, с изключение на случаите на изискуемост на данъка от получателя, а според чл.86, ал.1 ЗДДС регистрираното лице, за което данъкът е станал изискуем е длъжно да го начисли, като : 1.издаде данъчен документ, в който посочи данъка на отделен ред; 2. включи размера на данъка при определяне на резултата за съответния данъчен период в справката - декларация по чл.125 за този данъчен период и посочи документа по т.1 в дневника за продажбите за съответния данъчен период. Съобразно чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС, данъчният кредит е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки или услуги по облагаеми доставки, а според чл.69, ал.1 от ЗДДС – когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки, лицето има право да приспадне данъка за стоките или услугите, които доставчикът – регистрирано по този закон лице, му е доставил или предстои да му достави. Така очертаният нормативен регламент налага извода, че наличието на предпоставките за възникване на право на приспадане на данъчен кредит следва да се преценява конкретно и единствено по отношение на пряката доставка, без да е необходима проверка досежно други доставки. В този аспект, неоснователно е релевираното от касатора възражение, че при липсата на събрани доказателства във връзка с предходните и последващи доставки, РА е издаден при непълнота на доказателствата и е необоснован.

Настоящият състав изцяло споделя мотивите на решаващия съд, че издаването на процесните фактури, както и тяхното осчетоводяване при доставчиците, сами по себе си не обосновават извод за реалност на доставките по сключените договори за въздържане. С тях издателите на фактурите са поели задължения да не извършват конкурентни дейности в областа на рекламата, интернет рекламата, посредничеството и консултациите по рекламни сделки на територията на Р. Б., както и да се въздържат от всякакви правни и фактически действия в тези направления срещу задължението на касатора да изплати уговорените в договорите възнаграждения. Съгласно клаузата на чл.2, ал.2 от договора, в посочения срок за въздържане от конкуретна дейност изпълнителите са поели задължение да не встъпват в каквито и да било предварителни договори или окончателни търговски взаимоотношения, създаващи за тях задължението да извършат незабавно или на по - късен етап някои от горепосочените дейности. При така очертаните и поети насрещни права и задължения по договорите, правилен е изводът на съда, че те имат за предмет неизвършването на действия, като поетото задължение за това се смята за доставка на услуга по силата на чл. 9, ал.2, т.2 от ЗДДС. Независимо, че в мотивите на решението не са коментирани посочените в РА основания за нищожност на тези договори и не е посочено изрично, че съдът ги приема за действителни, то този извод следва от изложените съображения във връзка с техните клаузи, произтичащите от тях права, задължения и реалното им изпълнение. Нищожните договори не пораждат изначално облигационни правоотношения, с оглед на което формираните от съда изводи за възникнали права и задължения и проведеното изследване на тяхното реално изпълнение сочи, че коментираните сделки са преценени от съда като действителни. Ето защо, всички доводи на касатора, целящи да обосноват идентичен извод за действителност на сделките, са без правно значение за дължимата от настоящата инстанция преценка на материалната законосъобразност на съдебния акт, с оглед на което е и безпредметно да бъдат обсъждани.

Действителността на договорите обаче и самият факт на поемане на задълженията не презумира тяхното изпълнение, а от неговото установяване е обусловен изводът за реалност на доставките. За формирането му е необходимо ангажирането на доказателства, че поетите задължения за бездействие осигуряват защита от конкурентна дейност поради наличие на идентични интереси в една и съща област, преценени въз основа на предмета на дейност на изпълнителите по договорите, както и доказателства за формиране на себестойността на услугата по въздържание, пазарен дял от съответните дейности в страната, за пропуснати ползи или облаги от неизвършването на тази дейност за договорения период и други обективни предпоставки, даващи основание да се приеме, че фактурираните услуги са с цел реално осъществяване на доставки. В случая, тези релевантни предпоставки не са установени от касатора, независимо от изричните указания на съда за това, с оглед на което неустановените факти са приети за неосъществени. При липсата на доказателства, че през процесните периоди изпълнителите по договорите са осъществяли рекламна дейност, имали са реални възможности да сключват такива сделки и с оглед на тези перспективи са поели задълженията да се въздържат от такива действия и да не упражняват тези си права, то настоящият състав намира за правилен изводът на решаващия състав, че процесните фактури не обективират реално извършени доставки на услуги. Данъкът за тях е неправомерно начислен, в резултат на което и по аргумент от чл.70, ал.5 от ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит не е възникнало за касатора. Като е приел същото, административният съд е постановил решение, което не страда от порока материална незаконосъобразност и като правилно следва да бъде оставено в сила.

Независимо от изхода на спора, настоящият състав намира, че в полза на ответника не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, тъй като административният съд вече е сторил това, а нормата на чл.161, ал.1, изр. последно от АПК не предвижда дължимостта му за всяка инстанция.

Така мотивиран и на основание и на основание чл. 222, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА Решение

№ 5201/15.11.2011 г. по адм. дело № 4565/2011 г. по описа на Административен съд – София град, I-во отделение, Х състав. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Й. К.в секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. З./п/ Б. Л. Б.Л.