Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба от ОБЩИНА АСЕНОВГРАД, със седалище и адрес на управление гр. А., пл. “Акад. Н. Х.” № 9, представлявана от инж. П. М. Й. – Зам. кмет на общината, срещу Решение № 1619/04.12.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 1337/06.11.2013 г. във връзка с жалба вх. № ВХР-2546/31.10.2013 г. от страна на “Резидент консулт” ООД срещу Решение № А-2139/08.10.2013 г. на кмета на общината за откриване на “открита” процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Изпълнител на външна техническа помощ при реализация на проект “Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България”, с което решение е уважена подадената жалба и е отменено обжалваното с нея решение. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, при нарушение на материалния закон и необоснованост. По подробно изложени доводи за така заявените пороци моли решението да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата, отново моли решението да бъде отменено и вместо него постановено решение по съществото на спора, с което да се остави в сила решението на възложителя.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С., не взема отношение по жалбата.

От ответника - “Резидент консулт” ООД, гр. С., е постъпил писмен Отговор, в който се изразява становище, че касационната жалба е неоснователна, тъй като обжалваното решение не е постановено при нарушения на материалния закон и на процесуалните правила, както се твърди.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да остане в сила.

С оглед датата на изпращане на жалбата чрез ЕВРОПЪТ – 03.01.2014 г., настоящият съдебен състав намира, че жалбата на ОБЩИНА АСЕНОВГРАД е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението, което е станало по факса на 20.12.2013 г., поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 1619 от 04.12.2013 г. по преписка № КЗК – 1337/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № А-2139/08.10.2013 г. на кмета на община А. за откриване на “открита” процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Изпълнител на външна техническа помощ при реализация на проект “Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България” и 2. ВЪЗЛАГА на кмета на община А. да заплати на жалбоподателя “Резидент консулт” ООД, с ЕИК: 130147651, направените разноски във връзка с производството по преписката в общ размер на 2180,00 /две хиляди сто и осемдесет/ лева.

За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е допустима и основателна.

По отношение на първото възражение КЗК е посочила, че изборът на единия от двата критерия по чл. 37, ал. 1 от ЗОП – “най-ниска цена” или “икономически най-изгодна оферта”, както и определянето на показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател при втория критерий, са предоставени в оперативната самостоятелност и преценката на всеки възложител. За да не се допусне обаче необоснован субективизъм и като резултат от това - нарушаване на основните принципи на ЗОП и неефективно разходване на обществени средства, законодателят е въвел специални норми, които да обезпечат законосъобразния характер на оценката от страна на помощния орган. Така, нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП императивно изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като значението на тези точни указания е от изключителна важност при прилагането на показателите или подпоказателите, които нямат стойностно измерение; предполагат експертност и известна доза субективизъм. В случая обаче указанията за отстраняване на участници от процедурата не са достатъчно ясни и точни и предоставят възможност за субективна преценка от страна на комисията дали техническото предложение на определен участник следва да бъде отстранено или да бъде допуснато до по-нататъшна оценка в съответствие с показателите за детайлна оценка. Така заложеното условие участниците да “обезпечават качественото изпълнение на поръчката” е изключително субективно и не се базира на конкретни и измерими параметри. По отношение на следващото твърдение, че единственият показател за оценка на техническото предложение – “Ниво на качество на отправеното предложение” съдържа в себе си части, които са нееднородни и несъвместими: анализ на целите и реализиране на дейностите, методология и график на изпълнение, за които части от показателя не е предвиден метод за индивидуално оценяване, поради което отделните критерии за оценка на техническото предложение нямат стойностно измерение и не съдържат ясен и предварително дефиниран математически алгоритъм за оценка, който да подлежи на лесна последваща проверка и контрол, КЗК е констатирала от раздел VІ “Показатели, относителна тежест, методика за оценка” от Документацията за участие, че възложителят е определил скала за оценка на техническото предложение, а именно, че офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя се подлагат на анализ и се оценяват по следните критерии: Показател - Техническо предложение, “Ниво на качество на отправеното техническо предложение”: за 100 точки - направен е задълбочен анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати и са предложени детайлно разработени конкретни идеи за реализиране на дейностите, предмет на поръчката, включително и алтернативни такива, представени са аргументи как предложените мерки и организация на работа гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката; съдържа цялостната методология за изпълнение на направените предложения, описани са средствата за постигане на всеки от посочените резултати, предложена е организация на работа, съобразена със сложността на съответната дейност и очакван резултат, разгледани са всички процеси, като са отчетени и връзките между тях; графикът за изпълнение е изготвен съобразно дейностите и процесите, описани в методологията за изпълнение, отчетено е времето за провеждане на нормативно изисквани процедури, налице е пълно съответствие в разпределение на времето между различните процеси; за 50 точки - присъждат се на оферта, в която е направен анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати и са предложени конкретни идеи за реализиране на дейностите, като общо са обхванати всички дейности от предмета на поръчката, представени са аргументи относно предложените мерки и организация на работа, които гарантират изпълнение на поръчката; съдържа методология за изпълнение на направените предложения, описани са средствата за постигане на посочените резултати, като част от предложенията се позовават на общоизвестни методи, термини и технологични процеси и други, предложена е организация на работа, съобразена с очаквания резултат, разгледани са всички процеси, без да са отчетени връзките между тях; графикът за изпълнение отчита времето, необходимо за провеждане на нормативно изисквани процедури, изготвен е съобразно дейностите/процесите в методологията за изпълнение, налице е разминаване във времето с методологията за изпълнение относно изпълнението на дейностите или разпределението на работна сила, което не компрометира изпълнението на договора; за 10 точки - присъждат се на оферта, в която е направен анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати и са направени общи предложения за реализиране на дейностите, предмета на поръчката, които са общи и бланкетни, чрез позоваване на общоизвестни методи, факти и/или обстоятелства, без същите да са посочени като поредица от взаимосвързани конкретни действия, преповтарят техническата спецификация, съдържа общ ангажимент, че е създадена организация за изпълнение на поръчката; съдържа изложение на методологията за осъществяване предмета на поръчката, но липсва описание на някои процеси към съответните дейности и/или използвани средства за постигане на посочените в Техническата спецификация резултати или не съдържа детайлно описана концепция за организация на работната сила за качествено и в срок изпълнение на договора или същата съдържа общо позоваване на действия, без същите да са обвързани с конкретни действия от страна на екипа експерти; графикът за изпълнение отчита времето, необходимо за провеждане на нормативно изисквани процедури, изготвен е съобразно дейностите/процесите в методологията за изпълнение, налице е разминаване във времето с методологията за изпълнение относно изпълнението на дейностите и/или разпределението на работна сила, което не компроментира изпълнението на договора. Във връзка с тази констатация КЗК е приела, че така разписана методиката предполага абсолютно субективен начин за присъждане на съответния брой точки на участниците, в който няма яснота за критериите, по които комисията ще приеме, че в едно предложение е направен “задълбочен анализ”, в друго “анализ”, както и че са “детайлно разработени конкретни идеи” или са предложени “конкретни идеи”, също и предложена “цялостна методология” за изпълнение на направените предложения и “методология” за изпълнение на предложенията. Затова е счела, че така зададените условия са субективни величини и при липса на конкретни указания от страна на възложителя, е налице свобода по отношение преценката от страна на членовете на комисията при присъждането на точките в посочения диапазон на скалата от 100/10, още повече, че техническия показател Тп е с по-голяма тежест 70 точки спрямо другия Фп, който е 30 точки. Посочила е, че когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това би довело до необоснован резултат, което КЗК счита за нарушение на императивната норма на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. Във връзка с горния извод, и следващото твърдение на жалбоподателя е прието от КЗК за основателно. КЗК изцяло и дословно е възприела довода, че скалата за оценка на техническото предложение е базирана на изключително голяма стъпка - 100, 50 и 10 точки и по този начин методиката не позволява прецизна и обективна оценка на техническите предложения, тъй като участниците получили 100 точки ще имат абсолютно предимство пред останалите участници, получили 50 и 10 точки, при така заложената относителна тежест на техническото предложение от 70%. Посочила е, че в случая методиката предполага абсолютно субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя Тп като няма никаква яснота за критериите, по които комисията ще оцени предложенията на участниците. Така формулираната методика и критерии за оценка водят до нарушаване на принципа на прозрачност, установен в ЗОП. Критериите за оценка поставят в неравностойно положение участниците в процедурата, тъй като участниците, получили 100 точки, ще имат абсолютно предимство пред останалите участници, получили 50 и 10 точки, при така заложената относителна тежест на техническото предложение от 70%. КЗК е счела, че е налице предпоставка за значителна свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в изключително голям диапазон и за манипулиране на крайните резултати, водещо от своя страна до неефективен последващ контрол на оценките въз основа на тази методика, включително и от участниците.

По отношение на изнесения довод от страна на възложителя, че АОП е изразил становище, в което има препоръка по отношение на методиката за оценка относно използван термин, а именно “степен на съответствие” и съответно възложителят след като е отчел препоръките, в последващия доклад на АОП е отбелязано, че не са констатирани несъответствия със ЗОП, КЗК е посочила, че съгласно чл. 20а, ал. 3 от ЗОП, при установяване на несъответствия, становището на АОП съдържа препоръки за отстраняването им, а контролът за законосъобразност на процедурите, провеждани по реда на ЗОП се осъществява от КЗК, поради което препоръчителното становище от АОП няма задължителен характер за органа по обжалване.

При този изход на спора и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, КЗК е разгледала искането на “Резидент консулт” ООД и е възложила на кмета на община А. заплащане на направените от жалбоподателя разноски във връзка с производството по преписката в размер на 1700,00 лева - държавна такса и 480,00 лева - адвокатско възнаграждение, като общата сума е 2180,00 лева.

Така постановеното от КЗК решение е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила със следните коригиращи мотиви.

Преди всичко е необходимо е да бъде отбелязан като забележка стила на оформяне на решението в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ. На някои места не може да бъде разграничено докъде е описанието на оплакванията на жалбоподателя и от кой момент започват съображенията на КЗК, които оплаквания, както се установява от изложеното вече по-горе, напълно се възприемат. Отделно от това, неколкократно се повтарят едни и същи правни изводи, което е излишно и ненужно утежнява съдържанието на решението. Тези забележки обаче не правят решението на КЗК немотивирано, както се твърди в касационната жалба, нито пък тази констатация на съда означава, че КЗК не е обсъдила възраженията на възложителя.

Жалбата на “Резидент консулт” ООД, гр. С. до КЗК, по която е образувана преписка № КЗК – 1337/2013 г., е насочена против Решение № А-2139 от 08.10.2013 г. на кмета на община А. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Изпълнител на външна техническа помощ при реализация на проект “Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България”.

С това решение са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедурата, каквото е изискването на чл. 25, ал. 1 от ЗОП.

Видно от съдържанието на жалбата до КЗК, жалбоподателят изразява недоволство от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, тъй като не съдържа ясен механизъм за обективна оценка на офертите, които ще бъдат подадени в процедурата и по-конкретно оплакванията са за неясни критерии относно показателя Тп (Техническо предложение) за изпълнение на поръчката.

Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП, Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е „икономически най-изгодната оферта”, е задължителен реквизит на документацията за участие в процедурата.

Видно от “Съдържание на документацията”, същата се състои от осем раздела: І. Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка; ІІ. Обявление за обществена поръчка; ІІІ. Пълно описание на обекта на поръчката; ІV. Техническо задание; V. Условия и изисквания за участие в откритата процедура. Указания за изготвянето на офертата и представянето й за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка; VІ. Показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата при избраният критерий - икономически най-изгодна оферта; VІІ. Етични клаузи и VІІІ. Образци.

Видно от Обявлението за обществената поръчка, основен критерий е “икономически най-изгодна оферта” с два критерия: (Тп) Техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация - с тежест 70 % и (Фп) Предложена от участника цена в лева без ДДС - с тежест 30%.

В Образец 14 към раздел VІІІ. “Образци” е посочено, че ““по показателя “(Тп) Техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на Възложителя, заложени в Техническата спецификация”, представете в свободен текст предложението си”. На практика обаче няма Техническа спецификация, а изискванията на възложителя са заложени в раздел ІV от документацията, който е наименован “Техническо задание”. Тази неточност на изразите обърква потенциалните участници в поръчката и им дава възможност да искат разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП, което не е недопустимо, но неминуемо забавя хода на процедурата.

В Техническото задание (което се установи че е едно и също с Техническата спецификация) са описани дейностите и задълженията на изпълнителя, като е дадена възможност в свободна форма участниците да изложат своите предложения. Затова е напълно естествено да има разбивка на точките, които ще се дават на всеки поотделно и по различните подкритерии. Формулировките в случая не са общи и бланкетни, както е приела КЗК. Проблемът в случая е големия диапазон на точките в скалата – 10, 50 и 100, като в скалата могат да бъдат включени и междинни точки с цел по-голяма възможност на комисията по чл. 34 ЗОП да извърши оценяването по свободния текст в Техническото предложение на всеки участник (образец 14), още повече, че относителната тежест на този показател е 70 % и получаването на максимума от 100 точки на практика обезмисля оценяването по показателя „предложена цена”, който е само с 30 % относителна тежест, но в това отношение няма възражения в жалбата на “Резидент консулт” ООД, гр. С..

Съдът не намира за незаконосъобразно и обявеното от възложителя оценяване по трите части: Анализ на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора, Описание на стратегията на участника и График за изпълнение на дейностите /Времеви график/. Целесъобразно е обаче те да бъдат разделени и за всяка една от посочените части да се предвиди отделно оценяване, а не да участват в общата оценка по показателя Техническо предложение (Тп). Това би затруднило експертната комисия при преценката на предложенията, защото ще доведе до излагането на пространни мотиви по всеки един отделен елемент, и то в рамките на един и същи показател, което обаче не води непременно до субективизъм при оценяването на офертите.

В конкретния случай е налице друго противоречие и по-скоро неяснота в документацията на възложителя. В раздел VІ е посочено, че преди да премине към оценка на предложенията на участниците, комисията проверява дали същите отговарят на изискванията на възложителя и дали “обезпечават качественото изпълнение на поръчката”, отчитайки спецификите й. Проверяват се представените от участниците анализ, стратегия и график за изпълнение и се отстраняват офертите, които не отговарят на изискванията на възложителя (което е напълно законно според чл.69 ЗОП), но още и тези, които не обезпечават качественото и срочно изпълнение на поръчката. От друга страна единственият показател по Техническо предложение (Тп) е “Ниво на качество на отправеното техническо предложение”. При това положение действително не става ясно в кои случаи участникът ще трябва да бъде отстранен и в каква хипотеза той ще продължи участието си в процедурата и офертата му ще бъде оценена. Липсата на конкретни указания от страна на възложителя създава субективизъм при преценката дали да отстрани или да допусне участника до оценяване, още повече, че за отстраняването се извършва преценка по същите части (елементи, подпоказатели), които са предвидени и за оценяване – анализ, стратегия на участника и график за изпълнение на дейностите. При бъдещото процедиране следва да се има предвид и нормата на чл. 25, ал. 10 от ЗОП, че възложителят няма право да включва критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, тоест не може по едни и същи критерии да се отстраняват и да се оценяват участниците в процедурата.

В съответствие със закона КЗК е приела, че становището на АОП има препоръчителен характер, а не задължителен. Агенцията по обществени поръчки (АОП) осъществява предварителен контрол на основание чл. 19, ал. 2, т. 22 във връзка с чл. 20а от ЗОП. При установяване на несъответствия АОП дава препоръки за отстраняването им. Според чл. 20а, ал. 6 ЗОП, окончателният доклад се изпраща на възложителите, на контролните органи по чл. 123, ал. 1 ЗОП, които са Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция, както и на всички други органи, които са отговорни за управление и разходване на средствата по съответната програма. Не е предвидено изпращане на доклада на АОП до КЗК не само в закона, но и в Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), към който препраща чл. 20а, ал. 8. Следователно, докладът с констатации на АОП не само че не се изпраща на КЗК, но и няма обвързваща сила спрямо този единствен административен специализиран независим държавен орган, който е компетентен да преразглежда актовете на възложителите и който се произнася само по законосъобразността, а не по целесъобразността на процедурата. Още по-малко докладът на АОП има значение за съда, който разглежда правния спор по други процесуални правила.

С оглед изложеното, както се каза вече по-горе, решението на КЗК следва да се остави в сила.

При този изход на спора, ответникът “Резидент консулт” ООД, гр. С. има право на присъждане на разноски, но такива не са поискани, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1619 от 04.12.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 1337/2013 година.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Г. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. П./п/ С. С.

Г.М.