Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 131 ДПК отм. с § 5, ал. 4 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба Д. Д. "ОУИ"-София при ЦУ на НАП срещу решението от 28.ХІІ.2006 г. по адм. д. № 655/2005 г. на СГС ІІІ Ж състав, с което са отменени РОПВ № 68/19.Х.2004 г., издадено от ТДД, ГД София и потвърждаващото го Решение № 2611/15.ХІІ.2004 г. на директора на РДД гр. С. като незаконосъобразни и преписката е върната на съответния компетентен орган за решаване при дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагане на закона. Осъдил е ответника по делото да заплати на "Б. П. Б." АД гр. С. разноски по делото в общ размер на 3036 лв.

В касационната жалба се поддържа незаконосъобразност, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Моли да се отмени решението и спорът се реши по същество. По-конкретно касаторът счита, че СГС не е изяснил делото от фактическа страна, в резултат на което е стигнал до неправилните изводи, че процесните суми /96 584,36 лв. и 56 151,58 лв., доброволно внесени на 13.05.2004 г. и 14.05.2004 г./ са недължимо внесени и неправилно е върнал преписката по молбата на жалбоподателя на данъчния орган за възстановяване на тези суми по реда на ал. 5 във вр. с ал. 3, т. 2 на чл. 112 ДПК отм. .

Позовава се на извършена на дружеството ревизия, приключила с издаването на ДРА № 386/3.ХІІ.2004 г., частично отменен с Решение № 1225/17.05.2005 г. на директор на РДД София – като сумата, съответстваща на отменената част на ДРА в размер на 18 775,68 лв., ведно със законната лихва е възстановена на ДЗЛ с издаването на ДАПВ № 1278/28.05.2004 г., а това решение е обжалвано пред СГС и жалбата на "Евробанк" АД е отхвърлена, но касационното производство пред ВАС към момента на подаване на касационната жалба все още не е е приключило. Разноски не се претендират.

Приложил е към касационната си жалба писмени доказателства в този смисъл, приети от състава на ВАС в съдебно заседание.

Ответникът - "Б. П. Б." АД, представляван от юрк.. А. моли да се отхвърли жалбата като неоснователна. В писмени бележки по делото развива тезата, че към датата на издаване на отмененото решение № 68/19.Х.2004 г. нямя устатовени задължения за банката. Претендира юрисконсултско възнаграждение и съдебни разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата за основателна по развитите в съдебно заседание съображения.

Касационата жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е ОСНОВАТЕЛНА.

За да постанови посочения правен резултат съставът на СГС е приел, че искането на жалбоподателя, обективирано в молба № 17-00-1000/5.Х.2004 г. до ТДД ГД гр. С., направено на осн. Чл. 112, ал. 5 ДПК да му бъдат възстановени недължимо платени суми в размер на 96584,36 лв. ведно с лихвата от 13.05.2004 г., и в размер на 56151,58 лв. ведно с лихвата от 14.05.2004 г. е било основателно на осн. чл. 112, ал. 3, т. 2 ДПК към момента на депозирането му пред данъчния орган.

Поддържаното от жалбоподателя съображение, че с Решение № 1791/17.09.2004 г. директорът на РДД София е отменил ДРА № 91/23.04.2004 г. в частта на определените му по чл. 36, ал. 2 ЗКПО задължения за обжалваните периоди, и че на 13 и 14.05.2004 г. той е изпълнил доброволно определеното в този ДРА задължение за довнасяне на данък по чл. 36, ал. 2 ЗКПО в размер на 96584,36 лв. и лихви по чл. 144, ал. 1 ДПК върху така определения данък в размер на 56151,58 лв. съдът е приел за основателно. СГС е приел, че данъчният орган е следвало да издаде данъчен акт за прихващане или връщане в 2-седмичен срок от постъпването на искането, а не да издава процесното по делото РОПВ, което се явява незаконосъобразно и издадено в нарушение специфичната процедура по чл. 112 ДПК. Този си извод СГС е обосновал с това, че процесните платени от дружеството суми са недължимо платени от него, защото е налице отпадане на правното основание за тяхното плащане - ДРА № 91 в тази му част е отменен с решение № 1791/2004 г. на директор на РДД гр. С., което не е предмет на обжалване и решението е окончателно, а този ДРА не съществува в правния мир и не поражда правни последици.

Едва новата ревизия за определяне задълженията на дружеството-жалбоподател по чл. 36, ал. 2 ЗКПО, при която ще следва да се съберат доказателства за начисляването на данъка, а начислените лихви да бъдат определени и установени от данъчните органи след определяне на задълженията по чл. 36, ал. 2 ЗКПО с постановен евентуално при тази ревизия ДРА, то последният би могъл да бъде предмет на контрол за законосъобразност, но в отделно и самостоятелно административно данъчно и съдебно производство, не и в настоящия процес.

СГС е възприел довода на жалбоподателя, че претендираните от него суми имат характер на недължимо внесени данъчни задължения, съгласно § 1, т. 2 от ДР на ДПК, защото е приел, че при липсата на ДРА няма определен съобразно изискванията на закона краен резултат или данъчно задължение за жалбоподателя-аргумент, приет за основателен и в потвърдителното - атакуваното РОПВ решение, за което СГС е посочил, че то като цяло буди недоумение, предвид изложението на "мотивите", доколкото такива изобщо са налични.

За лихвите СГС е изложил съображения, че те са обезщетение за вреда от забавено изпълнение на парични задължения /акцесорно задължение/, но поради това, че в случая не е налице публично задължение за платим дължим данък, то и лихви върху последния не се дължат. В крайна сметка СГС е приел, че доколкото евентуално ще са налице предпоставки за определяне на данъчни задължения по чл. 36, ал. 2 ЗКПО на дружеството, то това ще следва да се констатира при новата данъчна ревизия на данъчния орган в съответствие и при съблюдаване на задължителните по чл. 120, ал. 3 ДПК указания, дадени с отменителното решение. Данъчният орган следва да изпълни задълженията си по чл. 6 ДПК и чл. 10 ДПК.

Недължимо внесени суми се връщат по реда на ал. 5 във вр. с ал. 3, т. 2 на чл. 112 ДПК от компетентен данъчен орган, и СГС е върнал преписката на този орган за решаване – т. е за възстановяване на тези суми. Постановеното решение е незаконосъобразно.

В случая обаче не се касае до липсващ в правния мир ДРА, както и до това, че платените от ДЗЛ (сега ответник по жалбата) задължения са недължимо платени (без правно основание), както неправилно е приел СГС, позовавайки се на ДРА № 91/23.04.2004 г., защото същият е бил отменен с Решение № 1791/17.09.2004 г. на РДД София на основание чл. 120, ал. 3 ДПК

за определените в него данъчни задължения на дружеството по чл. 36, ал. 2 ЗКПО и е постановено връщане на акта за извършване на нова данъчна ревизия. Или по административен ред след отмяната на ДРА № 91/23.04.2004 г. с

Решение № 1791/17.09.2004 г. преписката е върната с указания за извършване на нова данъчна ревизия

за вземане предвид събраните доказателства за определяне на данъчното задължение на дружеството по чл. 36, ал. 2 ЗКПО. При това с отменителното решение на РДД въпросът за задълженията на дружеството не е отпаднал – той е бил висящ и в крайна сметка е приключил с издаването именно на новия ДРА № 386/3.ХІІ.2004 г. на ТДД "Големи данъкоплатци" София, който пък по административен ред с Решение № 1225/17.05.2005 г. на РДД София е отменен частично-само в частта на определените задължения за лихви над сумата от 35088,54 лв., респ. потвърден в останалата му част. Това решение /1225/17.05.2005 г./ на РДД е обжалвано по съдебен ред от ДЗЛ, чиято жалба е отхвърлена от СГС, а от направената от състава на ВАС-първо А отд. служебна справка по образуваното по касационна жалба на банката касационно производство срещу решението на СГС по адм. д. № 2299/02 г. /вярно 05 г./ се установи, че с Решение № 6495/22.06.2007 г. по адм. д. № 560/2007 г. на ВАС – първо отд. е оставено в сила решението по адм. д. № 2299/05 г. на СГС.

Или в окончателно приключилото производство по повторната данъчна ревизия са определени данъчните задължения на банката за периода от 1998 г. до 2002 г. на основание чл. 36, ал. 2 ЗКПО, като с ДАПВ № 1278/04 г. е възстановена сумата от 18 775 лв. и лихва, съответстваща на отменената част от ДРА № 386/04 г. с решение № 1225/05 г., окончателно влязло в сила, поради което въпросът с неправилно внесените суми за възстановяване по искането на Банка "Пиреос" от 5.Х.2004 г., което е постъпило по време на извършването на новата данъчна ревизия/възложена с АВДР № 340/27.09.2004 г. и друг 386/26.Х.2004 г./ е бил окончателно приключил.

СГС като не е съобразил и взел предвид, съгласно чл. 188, ал. 3 ГПК всички относими факти и обстоятелства по спора, настъпили след предявяване на искането от жалбоподателя и най-вече фактът, че ДРА № 91 е бил отменен с Решението - № 1791/2004 г. по административен ред на основание чл. 120, ал. 3 ДПК и върнат на данъчния орган за нова данъчна ревизия - за издаване вместо него на нов ДРА, какъвто е издаден и окончателно влязъл в сила, а връщайки преписката на данъчния орган за възстановяване на недължимо внесени суми на банката от компетентния данъчен орган е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и тъй като спорът е изяснен се реши по същество от настоящата касационна инстанция. Подадената жалба срещу обжалваните актове следва да се отхвърли като неоснователна, защото процесното данъчно задължение на ДЗЛ е установено безспорно с цитирания вече влязъл в сила ДРА и молбата на жалбоподателя за възстановяване на недължимо платени суми срещу обжалвания РОПВ за главница-данък по чл. 36, ал. 2 ЗКПО в раззмер на 96584, 36 лв. и лихви в размера над сумата 35 088,54 лв. е неоснователна. Към датата на издаване на процесното решение № 68, с което е отказано възстановяване на сумите е бил налице висящ данъчен /по административен и съдебен ред/ спор за установяване процесните данъчни задължения на банката, поради което СГС е следвало да съобрази този факт, а не да приема, че е отпаднало правното основание за плащане на данъчните задължения от банката.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - първо А отделение, РЕШИ :

ОТМЕНЯ решението от 28.ХІІ.2006 г. по адм. д. № 655/2005 г. на СГС ІІІ Ж състав, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Б. П. Б." АД по УАС от 27.Х.2006 г., представлявана от Б. М. и Е. Д. със седалище и адрес на управление гр. С. срещу РОПВ № 68/19.Х.2004 г. издадено от ТДД, ГД София и потвърдилото го решение № 2611/15.ХІІ.2004 г. на РДД София.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. Д./п/ Р. М.

М.М.