Образувано е по две жалби, съответно на ДЗЗД „Комунална техника-Еко сити 7” със седалище в гр. С. и на „АЕС-Х” ООД със седалище в гр. С.. Първата жалба е против решение № 44 от 20.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по обединени за съвместно разглеждане преписка № 6/17/21/22/54/55/2011 г. в частта, в която жалбата против заповед № РД-09-02-361 от 21.12.2010 г., допълнена със заповед № РД-09-02-361 от 30.12.2010 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка в обжалваната й част по обособени позиции № 3 и 20 е оставена без уважение. В нея се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че протоколът на назначената комисия по чл. 34 ЗОП е немотивиран и не отговаря на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Твърди се освен това, че комисията неправилно е възприела обосновката, дадена по реда на чл. 70, ал. 1 ЗОП от „Жиро-М” ЕООД, дружество класирано на първо място по обжалваните обособени позиции № 3 и 20. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно не е упражнила контрол върху работата на комисията по чл. 34 в частта й по приемане на писмено обоснованата цена на „Жиро-М” ЕООД, защото чл. 169 АПК, към който препраща чл. 122з ЗОП я задължава да извърши такъв контрол. Поддържа се, че в дадената обосновка са предложени цени, които са икономически необосновани, а ценовото предложение по основните дейности на жалбоподателя по обособените позиции е по-изгодно за възложителя. По изложените подробни съображения се моли, решението на КЗК в обжалваната част да се отмени, като се отмени и обжалваната заповед на възложителя, включително и решението на комисията, като процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на сторените разноски както пред КЗК, така и пред съда.
Втората жалба на „АЕС-Х” ООД е против същото решение на КЗК, с което жалбата против заповедта на кмета на Столична община, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обжалваната й част по обособени позиции №№ 2, 8, 15, 22, 32, 41 и 43 е оставена без уважение. Жалбата е подадена и срещу частта от решението на КЗК, в която жалбата против заповед № РД-09-02-366 от 30.12.2010 г. на кмета на Столична община (номерът на тази заповед в решението на КЗК е погрешен), с която е допълнена първата заповед от 21.12.2010 г. също е оставена без уважение.
В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че дружеството неправилно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Посоченото правно основание било невалидно тъй като начинът на ценообразуване не можел да се тълкува като несъответствие с предварително обявените условия от възложителя. Твърди се освен това, че КЗК не е обърнала достатъчно внимание на чл. 62, ал. 1 АПК относно допълващата заповед, в която е посочено ново правно основание за издаването й, като според жалбоподателя правните основания за отстраняването му от участие са станали две, съвсем различни. Според него не е извършено допълване, а изменение на правното основание за отстраняване. Сочените две различни правни основания били кумулативни. Твърди се, че в тази заповед не са изложени мотиви за издаването й. На последно място се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно, защото е възприето сравняването на цените по елементи в хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, а не крайната цена. По изложените съображения са моли, решението да се отмени в обжалваните му части.
От ответните страни кметът на Столична община, чрез процесуалния си представител оспорва подадените жалби. Взема становище за тяхната неоснователност, като представя писмени бележки, в които излага подробни възражения, които противопоставя на твърденията в двете жалби. Моли, решението на КЗК в обжалваните му части да бъде оставено в сила.
Заинтересованата страна „Жиро-М” ЕООД, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата на първия жалбоподател, като се присъединява към становището на процесуалния представител на Столична община.
ДЗЗД „Ландарх - консулт-пети сезон” със седалище в гр. С., чрез процесуалния си представител оспорва жалбите, като моли да се обърне специално внимание на жалбата на втория жалбоподател „АЕС-Х” ООД. Намира я за неоснователна, като моли, да не се уважава. Претендира за присъждане на разноски.
Останалите страни, редовно призовани не са взели становища по жалбите.
Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, като по същество ще бъдат разгледани по отделно.
От данните по делото се установява, че кметът на Столична община (СО), действащ като възложител, с решение № РД-09-03-82 от 5.08.2010 г. е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддържане на паркове, градини, зелени площи, градски магистрали и алейни насаждания за 2011-2012 г. по обособени позиции”. Територията на столицата е разделена на 43 зони, представляващи 43 броя обособени позиции. С решението са утвърдени обявлението и документацията за участие, като е предвидено, че всеки участник може да подаде оферта за една или повече обособени позиции. Критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, с четири отделни показателя: 1: единични цени на манипулациите (извършваните дейности), без 12, 13 и 14 зони – с тежест от 40 точки; 2: единични цени манипулациите, зоните с дървесни насаждения (12, 13 и 14) – с тежест от 90 точки; 3: обща стойност на зоната (без 12, 13 и 14 зони) – с тежест от 50 точки и 4: елементи на ценообразуването за непредвидени работи - с тежест от 10 точки. В методиката за изчисляване оценката на офертите е предвидена цена на всяка една манипулация – А1, 2, 3, 4…N и формула за нейното изчисляване, като крайната оценка „А” е сбор от точките по всяка манипулация. Формулата е съобразена с относителната тежест на точките в зависимост от това дали се касае за зоните с дървесни насаждения (12,13 и 14) или не. Общата стойност на зоната, без зони 12, 13 и 14, по приложените манипулационни планове представлява оценка „В”, която се определя по посочената формула, представляваща съотношение между най-ниската предложена цена и цената на съответния участник умножена по 50, като това съотношение е същото като по формулата за оценка „А”. Елементите на ценообразуването за непредвидените работи, представляваща оценка „С”, която е разделена на 5 отделни критерия, всеки с тежест от 2 точки. Посочена е формула за изчисляването на всеки един отделен критерий в същото съотношение, като предходните, като сборът от петте отделни критерия представлява оценка „С”. Сборът от трите оценки „А”, „В” и „С” дава общата, комплексна оценка. Участникът, получил най-висока комплексна оценка се класира на първо място.
Третият критерий „С” се отнася към техническата оценка на офертите, който се изчислява при проверка на документите, съдържащи се в плик № 2 и се съобщава на участниците по реда на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, преди отварянето на ценовите оферти, съдържащи се в плик № 3.
Възложителят е назначил комисията по чл. 34 ЗОП, като е предвидил и резервни членове. Тя е отразила работата си в три протокола. В първия е отразено отварянето на плик 1 с кратко описание на съдържанието и липсващите документи към офертите на отделните участници. На тях са изпратени съобщения за отстраняване на нередовностите в съответствие с изискването на чл. 68, ал. 8. Във втория протокол е отразено представените от участниците изискани документи и отварянето на плик 2 с офертите, в които участниците са представили техническото предложение с посочените стойности на всеки от елементите на ценообразуването. Към протокола са приложени таблици за сравняване на посочените стойности, като комисията е приела, че за някои от участниците е налице 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Комисията е изискала писмени обосновки от тези участници за начина на ценообразуването. След получаването им, комисията е отразила становището си по приемането им. В следващият протокол, който отразява работата на комисията, включена в предходните два протокола, съдържа описание на отварянето на ценовите оферти. Предложенията на участниците са отразени в таблица № 2, в която се съдържат средните стойности, включително и стойностите на участниците, които са по-благоприятни с 30 на сто от предложенията на останалите. За тях комисията е изискала отново писмени обосновки. След получаването им е направено отразяване на обосновките, които са били приети и причините затова, включително и тези, които не са били приети. Като обосновката на „АЕС-Х” ООД за обособени позиции № № 2, 8, 15, 22, 41 и 43 не е приета, поради това, че не е коректно изготвена, по причина, че върху разходите за труд е начислена допълнителен разход за механизация, поради което дружеството е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. След извършеното оценяване, комисията е класирала предложенията на участниците според получената комплексна оценка. За обособена позиция № 3 и 20 на първо място е класирано „Жиро-М” ЕООД, а на второ място ДЗЗД” Комунална техника-Еко сити 7” Извършеното класиране от комисията, включително и отстраняването от участие на част от дружествата е възприето изцяло от възложителя, който е издал обжалваната заповед с правно основание чл. 73 ЗОП. С последваща заповед № РД-09-02-366 от 30.12.2010 г. възложителят е допълнил основаната си заповед с дата 21.12.2010 г., като в раздел ІV след думите „на основание” е допълнено „чл. 70, ал. 3 ЗОП”.
При така установената фактическа обстановка КЗК е приела и двете жалби за допустими, като ги е разгледала по същество.
По жалбата на ДЗЗД „Комунална техника-Еко сити 7” е изложила съображения, че протоколът на комисията е мотивиран и обоснован, като е съобразила подробно описаните в табличен вид направени оценки на техническите оферти и на ценовите, включително и подписването им от всички членове на комисията, без някой от тях да е отразил и обосновал особено мнение. Второто възражение относно неправилното приемане на писмената обосновка на участника „Жиро-М” ЕООД КЗК също е оставила без уважение, като е приела, че приемането на писмената обосновка е предоставено на преценката на комисията по чл. 34, която е изразила становище защо е възприела тази обосновка, без КЗК да извършва контрол върху приетите елементи, съдържащи се в нея. Като е приела жалбата за неоснователна, а решението на възложителя в обжалваната му част относно двете позиции за законосъобразно, КЗК е оставила жалбата без уважение.
По жалбата на „АЕС-Х” ООД КЗК също е възприела жалбата за неоснователна. Изложила е съображения относно отстраняването от участие на дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП по обособените позиции, поради това, че писмената обосновка по чл. 70, ал. 2 на дружеството е била некоректно изготвена, доколкото върху разходите на труд са начислени разходи за механизация, което е неправилно. След анализа на цените комисията е приела, че предложените цени са незащитени, поради което писмената обосновка не е възприета.
КЗК е изложила съображения и относно сравняването на единичните цени на отделните манипулации, което е счела за правилно извършено от помощния орган на възложителя, доколкото единичните цени на отделните манипулации са заложени като оценка на ценовото предложение по предварително утвърдената методика. Техният анализ и сравняване е с оглед на хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, а не общите стойности, поради което и този довод не е възприет за основателен.
По жалбата против втората, допълваща първата заповед КЗК е приела, че възможността за това е предвидена в чл. 62, ал. 1 АПК, като възложителят се е възползвал от нея. Това не прави допълващата заповед незаконосъобразна, а представлява допълнение на правното основание, послужило за отстраняване като към първоначалното – чл. 69, ал. 1, т. 3 е допълнено и правното основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. Като е приела, че жалбата против обжалваните части от заповедта на възложителя е неоснователна, КЗК я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно.
По жалбата на ДЗЗД „Комунална техника-Еко сити 7”:
Наведеният довод за немотивираност на решението на КЗК, включително и на протокола на комисията по чл. 34 ЗОП е неоснователен. КЗК изключително задълбочено и подробно както във фактическата част от решението си, а така също и в правните си изводи е изложила мотиви относно взетите решения от комисията. Твърдението, че в протокола на комисията липсват реквизитите по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП е неоснователно. На първо място зададената методика за оценка на техническото и ценовото предложение съдържа математически формули, стойностите, в които се заместват според цените, предложени от съответните участници. Мотивирането на числата като израз на количество и стойности не може да се извърши, защото самите числа могат да бъдат сравнени едно с друго. На следващо място в първия протокол на комисията се съдържа кратко описание на предложенията на участниците, а изготвените таблици от членовете на комисията, неразделна част от втория и третия протокол сочат на подробния анализ и оценка на предложените единични цени на всеки един от участниците.
Неоснователно е и следващото твърдение относно възприетата писмена обосновка на „Жиро-М” ЕООД от комисията. Комисията е отразила причините за приемането на тази обосновка като се е позовала на нормата на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 ЗОП. Направеният анализ в жалбата до съда на писмената обосновка на това дружество отразява субективната преценка на жалбоподателя. На комисията по чл. 34 законодателят е предоставил преценката дали да приеме или не писмената обосновка, което тя е направила, като е посочила и причините, поради които я приема. КЗК като е проверила тези обстоятелства и е установила, че са спазени не е допуснала нарушение на чл. 169 АПК. По жалбата на „АЕС-Х” ООД:
Доводът в жалбата, че дружеството неправилно е отстранено на неправилно посочено правно основание чл. 69, ал. 1, т. 3 АПК е основателен, но това не прави решението на възложителя незаконосъобразно, дотолкова, доколкото с допълнителната заповед е посочено правилното правно основание за отстраняване на дружеството. Допуснатото нарушение в неправилно посоченото правно основание е несъществено, след като в мотивите са посочени фактическите основания затова и с допълнителна заповед възложителят сам е отстранил допуснатата грешка, като е посочил правилното правно основание. Направените твърдения в жалбата се свеждат до възможността на комисията да приеме или не писмената обосновка, дадена от дружеството. Комисията правилно не е приела писмената обосновка. Разходите за труд са разходите за основната работна заплата на работниците, свързани с изпълнението. Разходите за механизация са разходите за експлоатация на използваните машини и включват разходите за работа и поддържане на машините и съоръженията, които пряко участват в изпълнението. Двата вида разходи са различни. Допълнителните разходи за тях също са различни, като се отнасят отделно към съответния вид разход. Неправилно е допълнителните разходи за механизация да се начисляват към разходите за труд, както правилно е възприела и комисията по чл. 34 ЗОП, поради което не е възприела писмената обосновка на жалбоподателя.
Неоснователен е и следващият довод за незаконосъобразност на допълващата заповед. Според чл. 62, ал. 1 АПК преди изтичане на срока за обжалване административният орган може да отстрани допуснатите непълноти в акта. За нанесените промени се съобщавана заинтересованите лица. Тъкмо от тази възможност се е възползвал и възложителят. Първата заповед е издадена на 21.12.2010 г. и само 9 дни след нея на 30.12.2010 г. е издадена втората, допълващата я. Срокът за обжалване е 10-дневен и е започнал да тече от получаване на заповедта от всеки от участниците. Допълването е направено преди изтичането на срока за обжалване, поради което твърдението на жалбоподателя е неоснователно. Неоснователно е и твърдението за липсата на мотиви на допълващата заповед, защото изложеното към допълваната заповед и мотивите й са мотиви и на допълващата заповед.
Последният довод за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП е аргументиран със старата редакция на текста, поради което също е неоснователен. В ЗОП е направено изменение и допълнение, обнародвано в ДВ, бр. 52 от 9.07.2010 г. Заповедта за откриването на процедурата с решение № РД-09-03-82 от 5.08.2010 г., след влизане в сила на законодателната промяна, която е направена и в чл. 70, ал. 1 ЗОП. Преценката за 30 на сто по-благоприятно предложение от средните стойности на съответните предложения в останалите оферти се отнася за всяка манипулация, която е заложена като показател при оценка на офертите, а не общо за предложената цена.
По изложените съображения жалбата като неоснователна ще следва да се отхвърли.
С оглед на изхода на спора направеното искане от адвокат-пълномощника на ДЗЗД „Комунална техника-Еко сити 7” за заплащане на сторените по делото разноски е неоснователно, поради което ще следва да се остави без уважение.
Искането на адвокат-пълномощника на ДЗЗД „Ландарх-консулт-пети сезон” за сторените по делото разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК, като „АЕС-Х” ООД ще следва да бъде осъдено да му заплати според договора за правна защита и съдействие разноски от 4000 лв.
Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ДЗЗД „Комунална техника-Еко сити 7” против решение № 44 от 20.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по обединени за съвместно разглеждане преписка № 6/17/21/22/54/55/2011 г. в обжалваната му част.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „АЕС-Х” ООД против решение № 44 от 20.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по обединени за съвместно разглеждане преписка № 6/17/21/22/54/55/2011 г. в обжалваните му части.
ОСТАВЯ без уважение искането на ДЗЗД” Комунална техника-Еко сити 7” за присъждане на сторените по делото разноски.
ОСЪЖДА „АЕС-Х” ООД с ЕИК 130661065 да заплати на ДЗЗД „Ландарх-консулт - пети сезон” сторените по делото разноски от 4 000 (четири хиляди) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Н. Д.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Г. К./п/ Д. А.
Н.Д.