Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Благоевград срещу Решение № 260/14.02.2018 г. на Административен съд – Благоевград по адм. дело № 779/2017 г., с което е отхвърлен протестът му с искане за обявяване на нищожността на Заповед № 276/21.06.2016 г. на кмета на община Г. за учредяване в полза на О. Чауш на възмездно право на пристрояване на двуетажна масивна жилищна сграда, построена върху УПИ X, кв. 5 по плана на с. [населено място], [община] – частна общинска собственост.

От ответниците кметът на община Г. е на становище за неоснователност на протеста, О. Чауш не изразява позиция по него.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неправилност на протестираното решение.

Касационният протест е допустим, но неоснователен.

Неоснователен е аргументиращият протестите довод за нищожност на заповедта поради липсата на представителна власт и съответно на компетентност на кмета самостоятелно, без решение на общинския съвет, да се разпорежда с общински имот под формата на учредяване на право на пристрояване на сграда в имот – частна общинска собственост, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС.

1. Правото на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план – чл. 37, ал. 1 ЗОС. Към тези условия и ред (доразвити в ал. 2 на текста) препраща чл. 38, ал. 1 от закона при учредяването на правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Според чл. 38, ал. 2 ЗОС учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, на собственика на сградата (както е в случая) се извършва от кмета на общината без търг или конкурс.

2. а. Чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 ЗОС регламентират общия принцип на учредяване на ограничено вещно право върху частен общински имот след решение на общинския съвет и провеждане на търг или конкурс. Ал. 2 на чл. 38 от закона урежда изключение от него, като изрично предвижда предпоставките за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване за титуляря на собствеността върху сграда в общински имот, т. е. при вече съществуващо и упражнено право на строеж.

б. Нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС съдържа по-тясна хипотеза на разпореждане с имоти – частна общинска собственост, чрез учредяване на ограничени вещни права. Тя урежда предпоставките за учредяване на правото на надстрояване и/или пристрояване, които са видови признаци в отлика от тези на рода фактически състави по ал. 1. Затова отношението между двете норми е като на специална към обща с последица дерогиране на действието на чл. 38, ал. 1 от фактическия състав по ал. 2. Елементите на състава са посочени изчерпателно и между тях, освен изключването на дължимостта от провеждане на търг или конкурс, не присъства и условието заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет (за разлика от изричното изискване по чл. 37, ал. 1, към който препраща и ал. 1 на чл. 38 ЗОС). То не се изисква и по Наредба за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет - Гърмен – вж. чл. 38, ал. 2 от наредбата вр. чл. 38, ал. 2 и чл. 8, ал. 2 ЗОС.

3. След като решението на общинския съвет не е предпоставка на учреденото право на пристрояване, волеизявлението на кмета въобще не е засегнато от твърдения от прокурора порок, т. е. заповедта, противно на мотивите на съда, не е дори отменяема, на още по-малко основание – нищожна. Отхвърлянето на протеста за нищожност съответства по правния си резултат на този извод, което определя и правилността на решението.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение – чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 260/14.02.2018 г. на Административен съд– Благоевград по адм. дело № 779/2017 г. Решението е окончателно.