Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от областен управител на Област с административен център – гр. Б.д, срещу Решение № 1022 от 27.06.2017 г., постановено по адм. д. № 285 по описа на Административен съд – Благоевград (АС - Благоевград) за 2017 г. С него е отхвърлено оспорването на настоящия касационен жалбоподател, обективирано в негова Заповед № ОА-АК-137 от 13.04.2017 г. срещу Решение № 242 от Протокол № 19 от 24.02.2017 г. и Решение № 257 от Протокол № 20 от 29.03.2017 г. на Общински съвет – Хаджидимово.

В касационната жалба се релевират всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд не е констатирал вземането на процесните решения в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон, като не е съобразил, че същите не са мотивирани. Съдът не е отчел, че разпоредбата на чл. 25, ал. 3 от ЗСПЗЗ (ЗАКОН ЗЗД СОБСТВЕНОСТТА И ПОЛЗВАНЕТО НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ЗЕМИ) (ЗСПЗЗ) е неприложима към казуса, тъй като не се променя предназначението на поземлен имот № 018022, с начин на трайно ползване – пасище, мера. Разпоредбата на чл. 25, ал. 4 ЗСПЗЗ е приложима само в изрично предвидените по чл. 25, ал. 3 ЗСПЗЗ случаи, а в настоящия случай решение за промяна на предназначението на мери и пасища не е взето. Налице е неконстатирано от съда противоречие между правно и фактическо основание от една страна, а от друга между фактическо основание и разпоредителна част на Решение № 242 от Протокол № 19 от 24.02.2017 г., ведно с потвърждаващото го Решение № 257 от Протокол № 20 от 29.03.2017 г. По изложените съображения се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено Решение № 242 от Протокол № 19 от 24.02.2017 г., прието на заседание на Общински съвет – Хаджидимово, ведно с потвърждаващото го Решение № 257 от Протокол № 20 от 29.03.2017 г. на Общински съвет – Хаджидимово.

В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател не се явява и не се представлява. По делото е постъпило писмено становище по същество на спора.

Ответникът – Общински съвет – Хаджидимово не представя писмен отговор на касационната жалба. В съдебното заседание пред настоящия съд не се представлява.

Ответникът – В.Б оспорва касационната жалба в представено по делото възражение и моли обжалваното съдебно решение да остане в сила. В съдебното заседание пред настоящия съд не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Първоинстанционният съд е сезиран от областен управител на Област с административен център – гр. Б.д със Заповед № ОА-АК-137 от 13.04.2017 г., с която оспорил Решение № 242 от Протокол № 19, прието от Общинския съвет – Хаджидимово на 24.02.2017 г., ведно с потвърдително Решение № 257 по Протокол № 20 от проведено извънредно заседание на Общински съвет – Хаджидимово на 29.03.2017 г. като незаконосъобразни и поискал тяхната отмяна. С оспореното Решение № 242 от Протокол № 19 от 24.02.2017 г. е дадено предварително съгласие за учредяване на ограничени вещни права и сервитути в полза на заявителя В.Б върху ПИ № 018022, с начин на трайно ползване – пасище мера – публична общинска собственост, находящ се в м. “Старите лозя“, землището на с. Т., община Х.о – право на преминаване, на основание чл. 192, ал. 3 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ), съгласно приложената скица – проект (т. 1) и е определен срок на валидност на предварителното съгласие – пет години от датата на приемане на решението (т. 2).

Установено е от съда, че административното производство е започнало по заявление на Бозов с вх. № 94-00-31 от 01.02.2017 г. до кмета на община Х.о. Направил е искане да му бъде осигурен достъп до собствения му имот № 018038, в землището на с. Т., чрез учредяване право на преминаване през общински имот № 018022. Към заявлението приложил документ за собственост, скица - извадка от кадастралната карта, скица - проекти и пълномощно. За имот № 018022, землището на с. Т., м.“Старите лозя“ с площ от 158.949 дка и начин на трайно ползване – пасище мера бил съставен Акт за публична общинска собственост № 120 от 06.10.2014 г., надлежно вписан.

С докладна записка, заведена с вх. № 91-00-60 от 13.02.2017 г. кметът на О. Х предложил на Общински съвет – Хаджидимово, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗЗД МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ) (ЗМСМА), чл. 25, ал. 3, т. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗСПЗЗ (ЗАКОН ЗЗД СОБСТВЕНОСТТА И ПОЛЗВАНЕТО НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ЗЕМИ) (ЗСПЗЗ), чл. 192, ал. 3 и чл. 193, ал. 4 ЗУТ, да вземе решение, с което да се даде предварително съгласие за учредяване на ограничени вещни права и сервитути в полза на Бозов върху имот № 018022 – публична общинска собственост, съобразно посочената скица - проект. Докладната записка на кмета била включена в дневния ред на заседанието на Общински съвет – Хаджидимово, проведено на 24.02.2017 г. и след поименно гласуване с 15 гласа “за”, 0 - “против” и 0 - “въздържали се” било взето оспореното Решение № 242 по Протокол № 19 от 24.02.2017 г.

С. З № ОА-АК-95 от 14.03.2017 г. на областния управител на О. Б. Р № 242 по Протокол № 19 от 24.02.2017 г. на Общински съвет – Хаджидимово било върнато за ново обсъждане, тъй като е взето без да са налице материалноправните предпоставки по ЗСПЗЗ и поради това, че е немотивирано. С Решение № 257 по Протокол № 20 от 29.03.2017 г. на Общински съвет - Хаджидимово първоначално взетото решение било потвърдено, като е възпроизведен и текстът му.

При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е направил извод за неоснователност на оспорването. Приел, че оспорените решения са издадени от компетентен по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗСПЗЗ и чл. 192, ал. 3 ЗУТ орган, в предвидената за това форма и с изискуемото от закона мнозинство от две трети от общия брой на общинските съветници, поради което са валидни. Мотивирал се, че Общински съвет - Хаджидимово се състои от 17 общински съветници, а „за“ оспорените решения са гласували 15 общински съветници.

Съдът изложил съображения, че доколкото описаният в решенията имот е публична общинска собственост, за да се издаде заповедта на кмета по чл. 192, ал. 3 ЗУТ, необходимо условие е вземане на решение на общинския съвет, във връзка с изискванията на чл. 192, ал. 5 ЗУТ. Приел, че в случая в изпълнение на правомощията си по чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА общинският съвет е взел решение, което е такова по смисъла на чл. 192, ал. 5 ЗУТ, във връзка с чл. 25, ал. 5, във връзка с ал. 4 ЗСПЗЗ.З направил извод, че решението на общинския съвет, с което е дадено предварително съгласие за учредяване на ограничени вещни права и сервитути (право на преминаване) не е лишено от основание. То, според съда, се явява необходимо условие за продължаване на производството по чл.192 ЗУТ. Въз основа на изложеното, съдът обосновал крайните си изводи, че оспорените от областния управител решения на Общински съвет – Хаджидимово са валидни, издадени в съответствие с административнопроизводствените правила и изискванията на материалния закон, поради което оспорването им приел за неоснователно и го отхвърлил. Решението е валидно и допустимо, но е неправилно.

Основателно се явява касационното оплакване за допуснато от първоинстанционния съд нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение, предмет на касационна проверка.

Установява се, че във връзка с подадено от В. Б. З до кмета на О. Х с вх. № 94-00-31 от 01.02.2017 г. по описа на Общинска администрация – Хаджидимово за издаване на заповед за осигуряване на достъп в недвижим имот, кметът е сезирал Общински съвет – Хаджидимово с Докладна изх. № 61-00-24 от 13.02.2017 г. по описа на Общинска администрация – Хаджидимово. Бозов поискал от кмета на О. Х да му бъде издадена, на основание чл. 194, ал. 1 ЗУТ, заповед за осигуряване по административен ред на свободен достъп до собствения му поземлен имот с номер 018038 в землището на с. Т., представляващ ливада с площ от 2,817 дка през чуждия земеделски имот номер 018022, представляващ пасище, мера, собственост на О. Х за извършване промяна на предназначението на имота му и изграждане на жилищна сграда, чрез осигуряване на свободен транспортен достъп от преминаващия в близост до имота земеделски път до собствения му имот с площ от 62,00 кв. м

Основателно се възразява в касационната жалба на областния управител, че съдът не е съобразил, че решението на общинския съвет не е мотивирано, доколкото изброяването на правните основания в него не е достатъчно. Неясно е посоченото в мотивите на решението, обективирани в доклада на младши експерт "Общинска собственост" към общинската администрация, че "Правото на преминаване през общински поземлени имоти се учредява със заповед на кмета на общината, при условия и ред, съобразно раздел II на ЗУТ, но когато преминаването засяга Пасище - мера - общинска собственост, за учредяването му следва да се вземе решение, с което Общинският съвет да изрази предварително съгласие, в съответствие с чл. 25, ал. 5 от ЗСПЗЗ, което Вие го направихте." Наред с това, недопустимо, за да се мотивира решението, е направено препращане към съдебно решение, постановено по дело, което няма връзка с искането, отправено от кмета на О. Х с докладната до общинския съвет. Практически единствените мотиви се ограничават до следното: "Тъй като това е предварително съгласие, което дава право на собствениците на този имот да им се разреши изработване на ПУП за промяна на предназначението, и ако това предварително съгласие не бъде допуснато, те няма да могат да променят предназначение на имота за жилищни нужди."

Съгласно чл. 192, ал. 1 и ал. 3 ЗУТ право на преминаване през чужд поземлен имот се учредява с писмен договор с нотариална заверка на подписите, като правото на преминаване през държавни или общински поземлени имоти се учредява, когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, със заповед на областния управител, съответно със заповед на кмета на общината. По предписанието на чл. 192, ал. 6, 7 и 8 цената на правото на преминаване по ал. 2 и 3 се определя по реда на чл. 210 и се заплаща преди издаване на заповедите по ал. 2 и 3. (ал. 6); договорът по ал. 1 и заповедта по ал. 2 (на чл. 192 ) се вписват в имотния регистър по партидата на поземления имот, който се обслужва от учреденото право на преминаване, и по партидата на поземления имот, върху който е учредено правото на преминаване (ал. 7) и заповедта по ал. 3 се вписва в имотния регистър по партидата на поземления имот, който се обслужва от учреденото право на преминаване, по партидата на държавния или на общинския поземлен имот, върху който е учредено правото на преминаване, и в акта за държавна или за общинска собственост. По чл. 193, ал. 4 ЗУТ, цитиран също като основание за приемане на спорното решение от Общински съвет - Хаджидимово правото да се прокарат отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през държавни или общински поземлени имоти се учредява, когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, със заповед на областния управител, съответно със заповед на кмета на общината. В контекста на тези разпоредби очевидна е липсата на изложени от общинския съвет мотиви относно съществуването или липсата на друго техническо решение по въпроса. Не са изложени мотиви и с оглед предписанието на чл. 192, ал. 4 ЗУТ. Наред с това, съгласно представения в първоинстанционното производство Акт № 120 за публична общинска собственост (л. 33 от първоинстанционното дело) върху поземлен имот № 018022 има следните ограничения: „Защитена зона за опазване на дивите птици, съгласно чл. 6, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗБР (ЗАКОН ЗЗД БИОЛОГИЧНОТО РАЗНООБРАЗИЕ). Забраняват се дейностите, определени със заповедта за обявяване на защитената зона и с плана за управление“. Последните не са представени по делото, не са обсъждани и не са съобразени при вземане на спорното решение от Общински съвет - Хаджидимово. В допълнение, към преписката не са представени цитираните в мотивите на първоначално взетото от Общинския съвет по Протокол № 19 от 24.02.2017 г. писмо с изх. № АР-01-1643 от 21.03.2012 г. на ОД "З" - Благоевград, а изложените в него мотиви са относими единствено към промяна на предназначението на територията от общинския имот предвид разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗСПЗЗ, но не и в смисъла посочен по - горе. Такива не се съдържат и в сезиращата общинския съвет докладна от кмета на О. Х.

Така констатираното нарушение е съществено и препятства съда да провери материалната законосъобразност на спорното решение, което се извършва въз основа на фактическите и правни основания за издаването му. Недопустимо е съдът да замести административния орган и да обосновава в съдебното производство възприетото от общинския съвет разрешение в разпоредителната част на решението предвид изложените правни основания. Недопустимо е също така да допълва фактическите основания и мотивите за издаване на акта, които всъщност подлежат на контрол за законосъобразност. Ето защо, като не е взел предвид това и е отхвърлил оспорването на областния управител, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение, което на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ следва да се отмени. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови ново по същество на спора, с което оспореното Решение № 257 от Протокол № 20 от 29.03.2017 г. на Общинския съвет – Хаджидимово, с което е потвърдено Решение № 242 от Протокол № 19 от 24.02.2017 г. на Общинския съвет – Хаджидимово следва да се отмени. Преписката следва да бъде върната на Общински съвет - Хаджидимово за ново произнасяне по Докладна от кмета на О. Х с изх. № 61-00-24 от 13.02.2017 г. по описа на Общинска администрация – Хаджидимово във връзка с подадено до кмета на О. Х. З с вх. № 94-00-31 от 01.02.2017 г. по описа на Общинска администрация – Хаджидимово на В.Б при съобразяване на изложеното в мотивите на настоящото решение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1022 от 27.06.2017 г., постановено по адм. д. № 285 по описа на Административен съд – Благоевград за 2017 г., вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № 257 от Протокол № 20 от 29.03.2017 г. на Общинския съвет – Хаджидимово, с което е потвърдено Решение № 242 от Протокол № 19 от 24.02.2017 г. на Общинския съвет – Хаджидимово.

ВРЪЩА преписката на Общинския съвет – Хаджидимово за ново произнасяне по Докладна от кмета на О. Х с изх. № 61-00-24 от 13.02.2017 г. по описа на Общинска администрация – Хаджидимово във връзка с подадено до кмета на О. Х. З с вх. № 94-00-31 от 01.02.2017 г. по описа на Общинска администрация – Хаджидимово на В.Б при съобразяване на изложеното в мотивите на настоящото решение.

Решението не подлежи на обжалване.