Производство по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника по делото „Енерго-про продажби“ АД срещу решение № 139/04.02.2022 г., изменено в частта за разноските с определение № 1069/16.03.2022 г., постановени по възз. гр. дело № 2733/2021 г. на Варненския окръжен съд. С обжалваното въззивно решение, като е потвърдено първоинстанционното решение № 2681/29.06.2020 г. по гр. дело № 13332/2019 г. на Варненския районен съд, е уважен, предявеният от В. Д. У. срещу дружеството-жалбоподател, отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК, като е признато за установено, че ищецът не дължи на ответника-касатор сумата 5 545.63 лв., представляваща стойността на „служебно начислена“ електрическа енергия за периода 08.09.2017 г. - 07.09.2018 г. „по корекционна процедура“; в тежест на касатора са възложени разноските по делото.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в срок от процесуално легитимирано за това лице срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. В жалбата се поддържат оплаквания и доводи за неправилност на последното, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК.

Ответникът по касационната жалба – ищецът В. У., в отговора си поддържа възражение за процесуална недопустимост на жалбата, при условията на евентуалност – становище, че не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване, както и съображения за неоснователност на жалбата.

Съдът намира за неоснователно възражението на ищеца за процесуална недопустимост на касационната жалба на ответника съгласно разпоредбата на чл. 280, ал. 3, т. 1, пр. 2 от ГПК, поради това, че според ищеца процесният договор между страните за доставка на електрическа енергия бил търговска сделка и делото било търговско, а цената на иска е под 20 000 лв., както и поради това, че ищецът нямал качеството на потребител по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП, поради което била неприложима разпоредбата на чл. 113, изр. 2 от ГПК, а дори да била приложима, това не променя характера на спора като търговски. Съображенията на съда за този извод са следните: Съгласно чл. 318, ал. 2 от ТЗ, не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице, като съгласно фикцията, установена с чл. 110, ал. 2 от ЗС, енергията има статута на движима вещ. Поради това, процесният договор за доставка (дистанционна продажба) на електрическа енергия не е търговска сделка, респ. – настоящото дело, което има за предмет съществуването или не на договорно парично задължение на ищеца за заплащане цената (стойността) на електрическа енергия, не е търговско, а е гражданско дело. Отделно от това, съгласно разпоредбата на чл. 113 от ГПК, делата, образувани по искове на и срещу потребител, се разглеждат като граждански дела. Ищецът, който е физическо лице, не твърди да ползва електроенергията, доставяна му по процесния договор, за търговска или професионална дейност, поради което същият е потребител по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП. С тълкувателно решение (ТР) № 3/2019 от 23.02.2022 г. на ОСГТК на ВКС изрично е разяснено, че в тези случаи е приложим предвиденият в чл. 280, ал. 3, т. 1, пр. 1 от ГПК праг за касационно обжалване от 5 000 лв., когато въззивното решение е постановено след влизане в сила на изменението на чл. 113 от ГПК, обн. в ДВ бр. 100/20.12.2019 г. В случая въззивното решение е постановено на 04.02.2022 г., а цената на иска възлиза на сумата 5 545.63 лв., поради което касационната жалба на ответното дружество е процесуално допустима, както вече беше посочено.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК на жалбоподателя „Енерго-про продажби“ АД, като общи основания за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, са формулирани следните правни въпроси: 1) при установено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване (СТИ), в резултат на което е установено количество електрическа енергия в невизуализиран регистър, реално доставено и потребено от абоната, следва ли при ангажиране отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 от ЗЗД крайният снабдител да установи по делото, че доставеното количество електрическа енергия е извършено в едногодишния период, регламентиран в чл. 50 от ПИКЕЕ отм. ; 2) правно значим ли е за реализирането на отговорността на потребителя по реда на чл. 183 от ЗЗД точният времеви интервал, в който това количество енергия е измерено в неизведения на дисплея регистър, както и причините за това; и 3) правно значимо ли е за реализирането на отговорността на потребителя по този ред доказване изпълнението на други задължения на разпределителното дружество, непредвидени в хипотезата на чл. 183 от ЗЗД. По отношение на първия правен въпрос жалбоподателят навежда допълнителното основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, като поддържа, че този въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие с решение № 150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС, решение № 118/18.09.2017 г. по търг. д. № 961/2016 г. на ІІ-ро търг. отд. на ВКС, решение № 60116/17.02.2022 г. по търг. д. № 971/2020 г. на ІІ-ро търг. отд. на ВКС, решение № 75/13.04.2021 г. по гр. д. № 2206/2020 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС и решение № 76/08.04.2021 г. по гр. д. № 2209/2020 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС. По отношение на останалите два правни въпроса касаторът навежда допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, като излага съображения, тези въпроси да са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за установени следните обстоятелства:

Приел е за безспорно, че ищецът е потребител на ел. енергия по силата на договорни отношения с ответника, както и че имотът, в който е монтиран процесният електромер, е присъединен към електропреносната мрежа. От констативен протокол от 07.09.2018 г. съдът е установил, че на посочената дата длъжностни лица на „ЕРП Север” АД са извършили техническа проверка на измервателната система в обекта на ищеца, при която са констатирани показания на СТИ, както следва: в регистър 1.8.1. – 2 348 кВтЧ, в регистър 1.8.2. – 17 633 кВтЧ, в регистър 1.8.3. – 29 461 кВтЧ, в регистър 1.8.0 – 49 443 кВтЧ. Електромерът е бил демонтиран и подменен с нов, като подмененият е бил поставен в индивидуална пломбирана опаковка. Констативният протокол е подписан от двама служители на „ЕРП Север“ АД и от двама свидетели. В показанията си свидетелката Д. Д. – съседка от същия вход, е изложила, че не може да си спомни кога се е случила подмяната на старите с новите електромери, най-вероятно през лятото преди две или три години, т. е. 2017-2018 г. Служителите на „ЕРП Север“ АД я помолили да присъства като свидетел при подмяната на СТИ, като отразили в протокола показанията от стария електромер. Свидетелката потвърждава, че изписаните имена и положеният подпис за свидетел № 2 са нейни. От констативен протокол от 08.08.2019 г. за метрологична експертиза на СТИ, изготвен от РО-Варна към БИМ, съдът е установил, че няма констатирани механични повреди и процесното СТИ отговаря на изискванията за точност при измерване, но не съответства на техническите характеристики за правилно отчитане поради софтуерна манипулация в тарифната му схема за отчитане. С писмено становище от 13.08.2019 г. на началник-отдел при „ЕРП Север” АД е одобрено начисляването на допълнителни общо 29 461 кВтЧ потребление, като е посочено, че начисляването е извършено служебно и на основание чл. 50 от ПИКЕЕ, след софтуерно прочитане данните от скрития регистър, при което е било установено точното количество неотчетена ел. енергия. Количеството е разбито на подпериоди с произволни части за всеки от тях. Във фактура № [ЕГН]/16.08.2019 г., издадена въз основа на становището, е посочена като дължима от ищеца процесната сума 5 545.63 лв. – стойност на служебно начислената след прочит на скрития регистър ел. енергия за процесния период 08.09.2017 г. - 07.09.2018 г. и за процесния обект. От друг приет като доказателство протокол, въззивният съд е установил, че процесният електромер е бил монтиран в обекта на ищеца на 20.11.2013 г. с нулеви показания по две тарифи.

От заключението на съдебно-техническата експертиза (СТЕ), преценено от въззивния съд като обективно и компетентно дадено, той е установил, че няма данни за механично въздействието върху СТИ; налице е намеса в софтуера му, в резултат на която количества ел. енергия са били отчитани, освен по дневна и нощна тарифи, и по трета тарифа, която не е визуализирана на екрана и може да бъде изследвана само чрез специализиран софтуер. Софтуера за прочитане на скритите данни, по правило притежават само неговият производител и лицензираното за ползването му енергийно дружество. Процесният електромер не е тип „смарт”. Фактурираната сума е математически правилно изчислена по цените на КЕВР на база „начислената” консумация. От устните обяснения на вещото лице съдът е установил, че допълнително начислената ел. енергия би следвало да е преминала през електромера и така да е била потребена, но не е възможно да се установи кога точно е започнало отчитането по невизуализирания регистър, дали това е станало през процесния или/и в друг предходен времеви период, и в кой точно часови диапазон е потребена записаната в скрития регистър енергия. Отделните подпериоди в справката за начисляване са математически, а не реални.

Въззивният съд е посочил, че съобразно дадените му от ВКС (с отменително решение № 60218/05.1.2021 г. по гр. д. № 656/2021 г. на ІІІ-то гр. отд.) указания, е допусната комплексна СТЕ с участието на IT-инженер и електроинженер, като вещите лица са дали отговор по поставените от ВКС въпроси, както и по поставените от страните и допуснати от съда допълнителни такива. С оглед дадените и устни разяснения в съдебното заседание, съдът е приел за установено следното: В случая не се касае за техническа повреда, а за неправомерно софтуерно вмешателство в тарифната схема на електромера. Деянието, по всяка вероятност е било извършено чрез смарт утройство, оптична сонда и софтуера MeterView чрез използването на парола за параметризация. Не би могло да се определи началната дата на манипулацията чрез записите, находящи се в СТИ. Въпреки информацията, изведена от самата програма, че с използването на парола тип W 5 може да се променят стойностите в регистрите, според експертизата, това било против правилата за сигурност и би обезсмислило използването на прибора за търговски цели, и затова експертите считат, че подобна функция е във владение само на производителя. Технически е възможно отчетеното като преминало през скрития регистър на СТИ количество ел. енергия да е преминало за едногодишния период. В устните си обяснения вещите лица излагат, че според протокола за монтаж, електромерът е бил монтиран през 2013 г. – нов с нулеви показания в Т1 и Т2 и затова най-вероятно и в останалите тарифи е бил с такива стойности. Затова, според тях, може да се допусне, че натрупаното количество ел. енергия в невизуализирания регистър е станало след датата на монтажа. Също според вещото лице, не може да се определи с точност началната дата на извършване на манипулацията, какъвто извод е бил направен още в СТЕ, приета в първоинстанционното производство, като е изказано и предположението, че след като СТИ, като нов, е бил с нулеви показания, то и в скрития регистър са били такива. Като краен извод вещите лица са посочили, че процесното количество ел. енергия от 29 461 кВтЧ, дори технически да е възможно да премине, същото, заедно с отчетените за процесния период 5 595 кВтЧ, не може да бъде потребено в рамките на едногодишен период.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, въззивният съд е достигал до следните правни изводи:

Съобразно указанията на ВКС, че в процесния случай не намира приложение нормата на чл. 50 от ПИКЕЕ от 2013 г. (отм.), въззивният съд е приел, че поради липсата на правна уредба, регламентираща реда и условията за провеждането на едностранните корекционни процедури, процесното вземане не е възникнало на основание правомерно реализирана едностранна корекция на сметка към процесния период на фактуриране (макар ответното дружество да се е позовавало на това основание и едва пред въззивната инстанция за първи път да е заявило ново твърдение за основанието на вземането за процесната сума като цена за реално доставена и потребена ел. енергия), както и че макар договорът да е със специфичен предмет, за неуредените в ЗЕ случаи намират приложение общите правила за продажба – чл. 183 и сл. от ЗЗД, респ. гл. XXII от ТЗ, когато сделката е търговска. Съдът е приел също, че при доставено определено количество ел. енергия и допусната грешка, довела до отчитане на доставката в по-малък размер, респ. до заплащане на по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да заплати дължимата сума за действително доставената и потребена ел. енергия през процесния едногодишен период, за който е била издадена фактурата, на основание чл. 200 от ЗЗД.

По-натам окръжният съд е посочил, че ответникът е лицензиран доставчик на ел. енергия, а ищецът – потребител на ел. енергия за битови нужди, чийто обект е присъединен към електропреносната мрежа, собственост на „ЕРП Север“ АД; ищецът е краен клиент, в случая битов по смисъла на легалното определение, дадено в § 1, т. 2а от ДР на ЗЕ, тъй като закупува ел. енергия за собствени битови нужди, а също и потребител на енергийни услуги по смисъла на т. 41б (след изменението, влязло в сила от 15.05.2015 г.).

Въззивният съд е изтъкнал, че спорен между страните е въпросът, доколко по силата на договорното правоотношение за ищеца е възникнало задължението за плащане на процесната сума 5 545.63 лв. – разлика между доставеното и отчетеното количество електроенергия за процесния период 08.09.2017 г. - 07.09.2018 г. Също предвид дадените му указания, окръжният съд е приел, че в тежест на ответното дружество е да установи чрез главно и пълно доказване, че количествената разлика от 29 461 кВтЧ ел. енергия е била доставена и консумирана именно през процесния едногодишен период 08.09.2017 г. - 07.09.2018 г., за който е издадената фактурата, и затова консумираната ел. енергия е била остойностена по цени за технологичен разход, действащи за този период.

Съдът е обобщил, че съвкупният анализ на събраните по делото доказателства налага извод, че при извършената на 07.09.2018 г. техническа проверка на СТИ, монтирано в обекта, служители на въззивника са констатирали показания не само в явните регистри, но и в скрития регистър; а от извършената от БИМ проверка е било установено, че СТИ съответства на метрологичните характеристики, но не отговаря на изискванията за точност при измерване на ел. енергия; че при софтуерно „прочитане“ на паметта е била установена осъществена външна намеса в тарифната му схема – наличие на преминала ел. енергия в невизуализирания на дисплея регистър 1.8.3. Съдът е посочил, че това се потвърждава и от приетите по делото заключения на вещите лица по допуснатите СТЕ, според които е констатирано неправомерно вмешателство в работата на СТИ чрез външна (софтуерна) намеса в програмата за параметризация на електромера, тъй като са налични данни, записани в трети, невизуализиран на дисплея на измервателния уред, регистър.

Въззивният съд отново е изтъкнал, че в тежест на ответното дружество е главното и пълно доказване на факта, че процесното количество ел. енергия е преминало и действително е било консумирано именно през процесния период, за да бъде остойностено по цените за технологични разходи, действащи за периода 2017-2018 г. Съдът е приел, че такова доказване не е проведено успешно, като е изложил следните съображения: Въз основа заключението по допуснатата с оглед указанията на ВКС нова СТЕ, не може да се направи категоричен извод, че натрупаното количество ел. енергия в невизуализирания регистър 1.8.3 действително е било доставено и потребено в обекта в рамките на едногодишния процесен период. Тъкмо обратното – по делото е изяснено, че не е възможно да бъде определен началният момент на натрупването на ел. енергия в скрития регистър, което е могло да започне най-рано от датата на монтажа през 2013 г. Прието е от експертите, че отчетените в скрития регистър количества ел. енергия от 29 461 кВтЧ, дори технически да е възможно да преминат през СТИ, същите, заедно с количеството ел. енергия от 5 595 кВтЧ от редовния отчет, не биха могли реално да бъдат потребени от обичайно домакинство на битов клиент в рамките на едногодишен период. Поради това, въззивният съд е приел, че не би могло да се установи и цената на точното количество консумирана ел. енергия за спорния едногодишен период, определена по цени за технологичен разход, действали към съответния момент. При положение, че процесното количество ел. енергия е било консумирано за период по-голям от една година, то неоснователно би било остойностяването му да става по цени за технологичен разход, определени от КЕВР към момента на издаването на фактурата. В заключение съдът е приел, че за ответника-доставчик не е възникнало вземане под формата на цената на количество доставена и потребена ел. енергия, записано като показания в невизуализирания на дисплея регистър за процесния период 08.09.2017 г. - 07.09.2018 г., възлизаща на исковата сума.

При така изложените мотиви към обжалваното въззивно решение, настоящият състав на ВКС намира, че първите два правни въпроса, формулирани от страна на касатора, които се припокриват помежду си по смисъл и съдържание, са обуславящи правните изводи на окръжния съд и са от значение за изхода на правния спор по делото. Обобщени, уточнени и конкретизирани (съгласно т. 1, изр. 3 - in fine от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС), тези два правни въпроса се свеждат до следния такъв: при реализиране отговорността на купувача на основание общите правила на чл. 183 и чл. 200 от ЗЗД за заплащане на количество електрическа енергия, измерено в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване поради установено софтуерно въздействие върху него, правно значим ли е едногодишният период, регламентиран в чл. 50 от ПИКЕЕ от 2013 г. (отм.).

Въззивният съд е разрешил този правен въпрос в противоречие с посоченото от касатора решение № 150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС, в което, при разглеждането на случай, подобен на настоящия, е прието следното: При извод за неприложимост на чл. 50 от ПИКЕЕ от 2013 г., електроразпределителното дружество не е обвързано с посочения в чл. 50 от ПИКЕЕ от 2013 г. едногодишен максимален период назад във времето от датата на несъответствието, в рамките на който може да бъде начислена корекцията. Приложими са общите правила на ЗЗД относно договорите за продажба за дължимост на цялото установено количество реално потребена, но неотчетена и незаплатена от купувача електрическа енергия.

Останалите решения на ВКС, посочени от жалбоподателя, са неотносими към разглеждания правен въпрос и към настоящия случай.

Третият правен въпрос, формулиран в изложението на касатора, не е обуславящ правните изводи на въззивния съд в обжалваното решение и е без значение за изхода на правния спор по делото, поради което не осъществява общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 от ГПК за допускане на касационното обжалване (в този смисъл са и задължителните указания и разяснения, дадени с т. 1 и мотивите към нея от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС).

В заключение – касационното обжалване на въззивното решение следва да се допусне на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, по следния правен въпрос: при реализиране отговорността на купувача на основание общите правила на чл. 183 и чл. 200 от ЗЗД за заплащане на количество електрическа енергия, измерено в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване поради установено софтуерно въздействие върху него, правно значим ли е едногодишният период, регламентиран в чл. 50 от ПИКЕЕ от 2013 г. (отм.).

Съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от ТДТССГПК, на жалбоподателя следва да бъдат дадени указания за внасяне по сметката на ВКС на дължимата държавна такса в размер 110.91 лв. и за представяне по делото на вносния документ за това в установения от закона срок.

Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

ДОПУСКА касационното обжалване на решение № 139/04.02.2022 г., изменено в частта за разноските с определение № 1069/16.03.2022 г., постановени по възз. гр. дело № 2733/2021 г. на Варненския окръжен съд.

УКАЗВА на жалбоподателя „Енерго-про продажби“ АД в едноседмичен срок от връчване на съобщението да представи по делото документ за внесена по сметката на Върховния касационен съд държавна такса в размер 110.91 лв.; като при неизпълнение на тези указания в посочения срок касационната му жалба ще бъде върната.

След представяне на горния документ в рамките на посочения срок, делото да се докладва на председателя на Четвърто гражданско отделение на ВКС за насрочване; респ. – след изтичането на срока, делото да се докладва на съдия-докладчика за проверка изпълнението на дадените указания.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: