Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на петнадесети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Г. К. ЧЛЕНОВЕ:Е. К. СЛАВИНА ВЛАДОВА

при секретар И. В. И. и с участието на прокурора С. П. докладваното от съдиятаС. В. по адм. дело № 3500/2021

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка със Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по касационна жалба от Кмета на община Върбица, чрез процесуалния му представител адв. Г., срещу решение № 8 от 19.01.2021г., постановено по адм. дело № 314/2020г. на Административен съд – гр. Шумен /АС - Шумен/, с което е отменена заповед № 1458 от 17.07.2020г. на Кмета на община Върбица, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ на „ЕРА“ ЕООД със седалище с. Тушовица е наредено премахването на незаконен строеж „масивна каменна ограда с метална порта и врата“ с височина около 2,15м., дължина около 19,00м. и ширина около 0,60м. в ПИ идентификатори № 73537.1.228 „стопански двор“, м. „Дермен янъ“, с. Тушовица, частна държавна собственост и в ПИ идентификатор № 73537.1.6, „стопански двор“, м. „Дермен янъ“, собственост на дружеството. С решението О. В. е осъдена да заплати разноските по делото.

В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решението, като постановено в противоречие с материалния закон и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди, че не са налице основанията за отмяна на оспорената заповед, тъй като тя индивидуализира в достатъчна степен спорния строеж, като не са налице предпоставки да се приеме, че може да бъде допусната грешка досежно наредения за премахване строеж, тъй като той е различен от наредения за премахване такъв по друга заповед № 1257 от 16.06.2020г. на Кмета на община Върбица. Посочва, че макар двете огради да са долепени една до друга, те са описани с различни размери, приблизително точни до установените и от допуснатата и приета по делото съдебно техническа експертиза /СТЕ/, както и са изпълнени с различни материали, поради което не може да бъде допусната грешка при изпълнение на оспорената заповед, което да доведе до нарушение на правата на адресата на заповедта. Твърди и неправилност на извода на съда, че наредената за премахване метална порта и врата не представляват строеж по смисъла на закона, тъй като не са трайно прикрепени към земята и колоните, като посочва, че оградата, ведно с металната порта и врата, представляват един общ цял строеж, тъй като вратите са част от оградата, а не представляват самостоятелен обект. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски за двете инстанции и прави евентуално възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на ответника по касация „ЕРА“ ЕООД.

Ответникът „ЕРА“ ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Р., в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

За да постанови оспореното решение АС - Шумен е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган съгласно чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, в предписаната от закона форма, без допуснати съществени нарушения на установената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура. Приел е и че се установява наличието на материално правното основание за издаване на заповедта – чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ – тъй като между страните няма спор, а и от доказателствата се установява, че спорният строеж е извършен без издадени строителни книжа. Предвид установения период на изграждане на същия, потвърден от събраните гласни доказателства и от вещото лице по приетата СТЕ, а именно след 31.03.2001г., е посочил, че са неприложими разпоредбите на § 16 ПР на ЗУТ и § 127 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, те. Строежът не е търпим. За да постанови оспореното решение обаче съдът е приел, че при издаване на заповедта са допуснати нарушения на формата и на материалния закон, тъй като е констатирал противоречие в описанието на наредената за премахване ограда с метална порта и врата в мотивната част на заповедта и в диспозитива, като е посочил, че в мотивната част е описано, че оградата попада изцяло в имот – частна държавна собственост, а в диспозитива, че частично попада в имот – собственост на дружеството – жалбоподател и частично в имот – частна държавна собственост. Поради това е приел, че липсата на индивидуализация в коя част на държавния имот идентификатор № 73537.1.228 – северна, западна, южна или източна, представлява нарушение. Посочил е, че факта, че в представена скица към СТЕ вещото лице е начертало точно в коя част оградата, попада в имота частна държавна собственост, не следва да се кредитира, тъй като е недопустимо допълване и коригиране на административния акт със заключението на вещото лице. В тази връзка е приел, че при издаване на оспорената заповед спорният строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен, тъй като не може да се разбере еднозначно каква е дължината, ширината и дебелината на наредената за премахване ограда – посочена в заповедта с дължина около 19,00м., а установена на място от вещото лице с дължина от 17,75м., както и при установени разминавания във височината, което пък е приел, че е довело до неяснота на предмета на заповедта, което би се отразило на правилното изпълнение и премахване на строежа при принудително изпълнение, от което биха се засегнали права на засегнатите лица. Приел е и че по начина по който е описан строежът не би могъл да бъде отграничен еднозначно от сходни обекти, намиращи се в същия имот и за които е издадена заповед за премахване № 1257 от 16.06.2020г., която касае ограда изградена по южната и източна граници на имота на „ЕРА“ ЕООД ПИ идентификатор № 73537.1.6 с ПИ идентификатор № 73537.1.5. Приел е освен това, че наредената за премахване метална порта и врата сами по себе си не представляват строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ, поради което не подлежат на премахване. По тези съображения е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна и е отменил същата. Решението е неправилно.

Неправилно и в противоречие със събраните по делото доказателства АС – гр. Шумен е приел, че спорният строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен в оспорената заповед, която да не създава съмнение досежно това коя част от съществуващата ограда е наредена за премахване. Напротив в оспорената заповед наредената за премахване ограда е индивидуализиран с оглед материалите, от които е направена, а именно масивна каменна, както и с наличието на метална порта и врата към нея, както и с приблизителните размери, които не се различават съществено от установените на място от вещото лице, тъй като в заповедта са посочени като приблизителни, както и с местоположението си, а именно като попадаща частично в имот частна държавна собственост идентификатор № 73537.1.228 с „изключение на частта, която е на източната граница на поземления имот“. Това описание съответства и даденото в диспозитива на заповедта, с който е наредено премахването на „масивна каменна ограда с метална порта и врата“ с описани приблизителни размери в Пи идентификатор № 73537.1.228 – държавна частна собственост и ПИ 73537.1.6, собственост на дружеството жалбоподател. Т.е. описанието на обекта е достатъчно ясно, за да бъде той индивидуализиран и съобразно неговите размери, местоположение и характеристики и материалите, от които е изградена оградата. Необоснован е извода на съда за липса на точна индивидуализация, тъй като не било посочено точно в коя част на държавния имот – южна, източна, западна или северна, попада спорната ограда. Това е така, тъй като имота на жалбоподателя пред първата инстанция „ЕРА“ ЕООД с идентификатор № 73537.1.6 граничи само от една страна с имота частна държавна собственост, а не се намира в неговата среда, за да следва да се уточнява географската посоча, в която се намира спорната ограда. Освен това местоположението на спорната ограда е посочено на скицата, приложение към съставения констативен акт № 4 от 29.06.2020г., въз основа на който е издадена оспорената заповед. Необоснован е извода на съда, че наредения за премахване строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен, тъй като е налице и нареден за премахване друг сходен обект – също ограда – със заповед № 1257 от 16.06.2020г. Тази заповед е представена по делото и касае строеж „плътна ограда, изградена от бетонови блокчета и бетонни колонни елементи по южната граница на ПИ идентификатор № 73537.1.5 и източните граници на ПИ идентификатор № 73537.1.5 и ПИ идентификатор № 73537.1.6“. Видно от цитираното, наредената за премахване с другата заповед № 1257 ограда е различна и по материали и по местоположение от оградата, наредена за премахване с оспорената в това производство заповед, поради и което не може да обоснове възможност от объркване.

Неправилен е и извода на АС – гр. Шумен, че наредената за премахване ведно с каменната ограда метална порта и врата не представляват строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ. Нареденият за премахване строеж е единно цяло „масивна каменна ограда с метална порта и врата“, като металната порта и врата са част от него, а не следва да се разглеждат само като метални части, отделими от пантите. Така описаният обект в заповедта представлява строеж в неговата цялост, поради и което е правилно е нареден за премахване с диспозитива на заповедта.

Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че не се установяват нарушенията, приети от първоинстанционния съд, водещи до незаконосъобразност на заповедта. Напротив с нея е нареден за премахване обект, имащ качеството на строеж по смисъла на закона, който е индивидуализиран и ясно и точно описан. Същият е изграден без строителни книжа и както правилно е приел съдът предвид установеното, че е изграден след 31.03.2001г., същият не е търпим строеж по смисъла на § 16 ал. 1 ДР на ЗУТ и § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради което подлежи на премахване. По изложените съображения настоящият състав намира, че не са били налице основания за отмяна на оспорената заповед, а напротив същата е законосъобразна.

Като е достигнал до обратен извод АС – гр. Шумен е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на „ЕРА“ ЕООД срещу заповед № 1458 от 17.07.2020г. на Кмета на О. В.

Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции и като доказано /представени са доказателства за сторени такива/ следва да бъде уважено, а искането в тази връзка на ответника по касация не следва да бъде уважено.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 8 от 19.01.2021г., постановено по адм. дело № 314/2020г. по описа на Административен съд – Шумен и вместо него постановява:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ЕРА“ ЕООД със седалище с. Тушовица срещу заповед № 1458 от 17.07.2020г. на Кмета на община Върбица.

ОСЪЖДА „ЕРА“ ЕООД със седалище с. Тушовица, общ. Върбица, обл. Шумен да заплати на О. В. сума в размер на 2270 /две хиляди двеста и седемдесет/ лева, разноски за двете инстанции.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Георги Колев

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Емилия Кабурова

/п/ Славина Владова