Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на адвокат М. П.- пълномощник на О. Н. Д. 2014, гр. С. против решение 651 от 20.05.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка КЗК-436 от 10.04.2014 г. С него жалбата на обединението против решението на възложителя, с което е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка е оставена без уважение. Със същото решение на съдружниците в обединението са възложени разноските направени от съдружниците в К. Р. Д..

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като от изложеното в обстоятелствената й част могат да бъдат извлечени доводи за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Те са обосновани с твърдения относно неправилното приложение на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ и тълкуването на разпоредбата от страна на органа по преразглеждане, допуснато съществено нарушение от страна на КЗК поради необсъждане на възраженията срещу офертата на класирания на второ място участник Булплан инвест ООД, както и неправилност на решението на КЗК относно техническата оферта на класирания на първо място участник К. Р. Д.. По изложените съображения в нея касаторът моли, съда да отмени решението на КЗК. Не претендира разноски.

Ответната страна КЗК и заинтересованата страна -Булплан инвест ООД, гр. К. не вземат становище.

Ответната страна по касация кметът на община Д., чрез адвокат-пълномощника си Иванова взема становище за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения в представените писмени бележки, в които се съдържат твърдения противни на тези в касационната жалба. Претендира присъждане на направените пред съда разноски, за които представя пълномощно - лист 37 от делото за договорено и платено възнаграждение в размер 500 лв.

Заинтересованата страна К. Р. Д., гр. С., чрез адвокат-пълномощника си Ненова взема становище за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения за правилност на решението на КЗК и претендира присъждане на разноските направени пред съда, за които представя договор за правна защита и съдействие лист 38 от делото, за договорено и платено възнаграждение в размер 300 лв.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита за неоснователни наведените доводи за касационна отмяна на решението. Счита, че КЗК е изложила мотиви по всеки един пункт от подадената жалба против решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, като намира изводите на КЗК за обосновани, правилни и законосъобразни. Предлага решението на КЗК да се остави в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на контрол за законосъобразност. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

От данните по делото се установява, че кметът на община Д., действащ като възложител орган по чл. 7, т. 1 ЗОП, с решение 2069 от 28.11.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Социални жилища за настаняване на уязвими, малцинствени и социално слаби групи от населението и други групи в неравностойно положение. С решение за промяна 2141 от 6.12.2013 г. възложителят е добавил допълнителна информация в раздел, т. 2 от документацията за участие.

С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, а с решението за промяна е въведена допълнителна информация в документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с четири отделни показателя и посочената относителна тежест, която има всеки един от тях при формирането на комплексната оценка.

От протокол 2 и 3 от работата на назначената по чл. 34 ЗОП комисия-помощен орган на възложителя се установява, че О. Н. Д. 2014 е отстранено от участие на етап документи за подбор, намиращи се в Плик 1, поради това, че предложените от него лица за изпълнение на позициите технически ръководител 2 бр., ОВК инженер 1 бр. и отговорник по контрола на качеството 1 брой не са отговаряли на въведените минимални изисквания от възложителя за професионален опит 5 г., а за позицията отговорник по контрола на качеството съответно 3 години.

След проведената процедура за възлагане на обществената поръчка оценителната комисия-помощен орган на възложителя, е класирала допуснатите участници до етап оценка на ценовите оферти съответно на първо място участникът К. Р. Д. с 99,78 точки, а на второ място Булплан инвест ООД със 78, 92 точки. Докладът на помощния орган на възложителя е възприет от него, който с решение 381 от 20.03.2014 г. на основание протоколите от работата на комисията и на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка. Със същото решение на основание чл. 73, ал. 2 възложителят е изложил мотиви за отстранените участници, в това число и за О. Н. Д. 2014, в частта му по т. 3, като е повторил мотивите на помощния си орган за отстраняването на обединението-жалбоподател.

Това решение на възложителя е обжалвано на основание чл. 120 ЗОП пред КЗК. Тя е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество.

На първо място КЗК е посочила, че предложените три лица за позицията технически ръководител: Е. Ю. М., Д. Н. и А. Ф. имат сключени граждански договори с единия от съдружниците в О. Н. Д. 2014 Електрисити ЕООД, гр. С., което е в нарушение на изискването на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ те да са назначени на трудов договор, към която норма е направено изрично препращане в обявлението и документацията за участие, относно въведените от възложителя минимални изисквания за техническите възможности относно тази позиция. От това е направен извод, че предложението за техническите ръководители е в нарушение на специалната законова норма.

Твърденията на жалбоподателя за другите двама специалисти инженер ОВК Н. Ш. и А. Ц.- предложен за отговорник по контрол на качеството, че притежават изискуемия от възложителя професионален опит, не са обсъждани от КЗК. Тя е приела, че те не следва да се обсъждат, защото относно обединението-жалбоподател е изчерпана възможността по чл. 68, ал. 8 ЗОП, и установеният вече порок относно изискването за техническите ръководители не може да бъде саниран, тъй като отстраняването на обединението жалбоподател е в съответствие с изискването на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП.

На второ място КЗК е разгледала довода на обединението-жалбоподател, че техническата оферта на избрания за изпълнител неправилно е допусната до оценяване, защото не е съдържала в обяснителната си записка продължителността на предлаганите дейности, времето за подготвителните дейности, идентифициране и определяне на времето за важните задачи, които са от особено значение за изпълнението на договора, според изискването на Раздел, т. 2.3 в документацията, в която изчерпателно е изброено съдържанието на Плик 2 на участниците. От представената оферта на К. Р. на Дупница КЗК е установила, че тя съдържа Техническо предложение Образец 15, техническо предложение за изпълнение, обяснителна записка с Таблица 1, в която са посочени видовете СМР, единица мярка и количество, норма, време, трудоемкост, работници по специалности, брой работници по операции, брой работни дни и брой календарни дни и Таблица 2, в която за всеки подобект са показани: условно начало, условен край и продължителност на строителния процес. В техническото предложение се съдържа линеен график и диск. При това фактическо установяване КЗК е направила извод, че представеното техническо предложение на участника, избран за изпълнител е съответно на изискването на възложителя.

Във връзка с техническото предложение на К. Р. Д. КЗК е разгледала и довода за линейния график, предложен от този участник, който бил индикативен, както и предложения срок за изпълнение на поръчката от 214 дни, който бил нереален.

Относно първият довод КЗК е посочила, че максималният срок за изпълнение на поръчката, предвиден от възложителя е 365 дни, като участниците следва да съобразят обстоятелството, че част от строителните дейности ще се изпълняват през зимния сезон, което обстоятелство трябва да намери отражение в техническото им предложение. Това условие е съобразено от участника, избран за изпълнител, който е предвидил възможност за удължаване на срока за изпълнение поради лоши атмосферни условия и това му предвиждане е намерило отражение в линейния календарен график, предложен за изпълнението на дейностите, предмет на поръчката. Освен това е отбелязано, че действията и сроковете за всички видове работи ще се съгласуват регулярно с възложителя с цел удовлетворяване на изискванията му за срок и качество на изпълнението на отделните видове строителни дейности.

В обосновката на техническата оферта на К. Р. Д. срокът на изпълнение е аргументиран с мотиви: едновременна работа на няколко сгради, дислоциране на хора от едно на друго място, при необходимост обединяване на ресурсите на участниците в консорциума с цел обезпечаване на трудови ресурси и техническо оборудване, строга организация, технологично движение на специализирана група работници, опит и добра организация при изпълнение на обектите, прилагането на съвременни технологии, техники и материали за строително производство, наличие на работници и специалисти с различни професии и квалификация, разполагане с инженерно-технически и изпълнителски персонал с капацитет, който ще гарантира спазването на предложения линеен календарен план, спазването на технологиите за изпълнението на отделните видове СМР и реализирането на качествен продукт.

Като краен извод органът по преразглеждане е приел, че предложеният срок за изпълнение и линеен календарен график от К. Р. Д. са съответни на техническата спецификация, утвърдена от възложителя, поради което и този довод на обединението-жалбоподател е преценен за неоснователен.

По довода в жалбата срещу техническото предложение на К. Р. Д. че не е предвиден срок за достигане на необходимата якост на бетона, КЗК е посочила, че такъв срок не е въведен от възложителя в техническата спецификация, а представлява самостоятелно виждане на жалбоподателя, относно различните строителни практики. КЗК е посочила освен това, че техническото предложение, предвидения срок в него, предложените етапи за изпълнението на отделните СМР, връзката помежду им, са предоставени в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, а КЗК не упражнява контрол върху целесъобразността, а само върху законосъобразността на действията и решенията на комисията относно съответствието им с въведените от възложителя изисквания и закона.

На последно място обединението жалбоподател е навело доводи за несъответствието с критериите за подбор за доказване на финансовите и икономически възможности с офертата на Булплан инвест ООД, класирано на второ място, което не е отговаряло на изискването за минимален оборот, като е представило допълнително по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП документи, с невярно съдържание. По този довод КЗК е приела, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на документите за подбор на участника, класиран на второ място, защото дори и да се докаже, че това е вярно и той е следвало да бъде декласиран, то жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, а и класираният на първо място участник е законосъобразно класиран и неговото положение по никакъв начин няма да се промени, поради което не е разгледала по същество този довод.

КЗК е разгледала и допълнителните доводи на жалбоподателя срещу техническата оферта на класирания на първо място участник, относно спазването на технологичното време между отделните видове работи, като е посочила, че в документацията за участие такова изискване не е разписано, а освен това то е в оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34 ЗОП, поради което и този довод е приет за неоснователен.

По така изложените мотиви и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е оставила без уважение жалбата против решението на възложителя по чл. 73 ЗОП.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

Първият довод в касационната жалба е относно неправилното възприемане от страна на КЗК, че предложените за технически ръководители лица от О. Н. Д. 2014 не са отговаряли на въведените от възложителя минимални изисквания за професионален опит. Според касатора тълкуването на чл. 163а ЗУТ, че техническият ръководител следва да е назначен по трудов договор е неправилно и в противоречие с материалния закон. Твърдението е неоснователно и е в противоречие с практиката на Върховния административен съд намерила израз в решения 13053 от 22.10.2012 г. по адм. д. 10708/2012 г., решение 10507 от 11.07.2013 г. по адм. д. 6456/2013 г., решение 7463 от 3.06.2014 г. по адм. д. 3927/2014 г. и др.

Неоснователен е и доводът за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от КЗК, поради това, че тя не била разгледала оплакванията в жалбата против офертата на Булплан инвест ООД. Изложените мотиви от КЗК се споделят от настоящия състав. Дори и да докаже, че това дружество неправилно е допуснато до участие и е класирано на второ място, това не променя установеното положение на класирания на първо място участник, включително и това, че О. Н. Д. 2014 е отстранено законосъобразно от процедурата. При липсата на правен интерес на част от въведеното оспорване, недопустимо е разглеждането му по същество. Освен това следва да се посочи, че комисията по чл. 34 ЗОП приема представените от участниците документи така както са представени, без да има възможност да ги проверява относно истинността им, което е в правомощието на други органи, поради което и този довод е неоснователен.

В касационната жалба отново се навежда довод за неправилно допускане до оценка на техническото предложение на К. Р. Д. поради предложения от него нереалистично кратък срок за изпълнение. Твърди се, че предложеният календарен линеен график предвижда промяна, като всъщност разликата между предложения срок от 214 календарни дни и крайния срок посочен от възложителя 365 дни, който е 151 дни ще се използва от консорциума за извършване на строителните работи, а предложеният срок ще бъде удължен с тези 151 дни. Твърдението е неоснователно, защото в линейния график е предвидено продължаването на срок, поради настъпването на непредвидени обстоятелства през зимния период или забавяне на някои доставки. Поради това консорциумът е въвел в техническата си оферта Прогрес рапорта, който ще се докладва в оперативен порядък на всеки пет дни от техническите ръководители на съответните обекти, след което при необходимост ще се прави баланс на работната сила, механизацията и доставката на материали за всяка следваща седмица и при нужда, ще се правят корекции с цел да не се допуска изоставяне в сроковете.

В касационната жалба се твърди, че техническото предложение на избраният за изпълнител не отговаря на изискването за техническите проекти, които са неразделна част от документацията за участие, като се сочи, че в кофражния план на сгради 2, 5 и 14 е отбелязано, че декофрирането следва да се извърши най-рано на 28 ден, а зидарията следва да се изпълнява най-рано 10 дни лед декофрирането на бетона. От описанието на някои видове СМР в технологична последователност по линейния календарен график на консорциума се установява, че всички СМР по сградите ще се изпълняват в съответствие с Правилата за извършване и приемане на строителни и монтажни работи. Декофрирането на бетоновите елементи е посочено, че е съответно на Правила за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции, като за всяка една от сградите, предмет на поръчката са посочени дните, за извършване на зидарските работи, след бетонирането на съответната плоча. От посочените срокове в календарния линеен график е установено, че е предвидено необходимото технологично време за отлежаване и втвърдяване на бетона, както правилно е приела и оценителната комисия на възложителя, в предоставената й оперативна самостоятелност. Поради това твърдението е неоснователно.

По изложените съображения органът по преразглеждане не е допуснал твърдените в касационната жалба нарушения и решението му като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

С оглед на изхода на спора искането на кмета на община Д. за присъждане на направените разноски е основателно според чл. 143, ал. 4 АПК като касаторът ще следва да заплати на общината доказаните разноски в размер 500 лв.

Искането на заинтересованата страна К. Р. Д. за присъждане на направените пред съда разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК, като касаторът следва да заплати разноски на Булплан инвест ООД в размер 300 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение 651 от 20.05.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка КЗК-436 от 10.04.2014 г.

ОСЪЖДА Електрисити ЕООД, ЕИК 200582595, М. Л. Г. ЕООД, ЕИК 202847430, Д. И. ЕООД, ЕИК 131148717, Мирикал ЕООД, ЕИК 130530653 съдружници в О. Н. Д. 2014 да заплатят на община Д. разноски в размер 500 (петстотин) лева.

ОСЪЖДА Електрисити ЕООД, ЕИК 200582595, М. Л. Г. ЕООД, ЕИК 202847430, Д. И. ЕООД, ЕИК 131148717, Мирикал ЕООД, ЕИК 130530653 съдружници в О. Н. Д. 2014 да заплатят на Булплан инвест ООД, ЕИК 200010904 разноски в размер 300 (триста) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Н.Д.