Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по две жалби: Жалбата на "Д. Л." ЕООД, гр. С., е подадена чрез упълномощен адв. И. М. против решение № 187 от 26.02.2009г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № 854/2008г. Според жалбоподателя обжалваното решение е недопустимо, незаконосъобразно и неправилно, тъй като е издадено при съществени нарушения на закона - КЗК е извършил проверка по целесъобразност и при недопустимо допълване офертата на жалбоподателя. С жалбата, в съдебно заседание и с писмени бележки се развиват подробни съображения за незаконосъборазност на атакуваното решение на КЗК. Втората жалба е подадена против горепосоченото решение от министъра на околната среда и водите, чрез упълномощен юрисконсулт Петров. В тази жалба се твърди, че при постановяване на обжалваното решение са допуснати касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК - нищожност, недопустимост и неправилност на решението, като се излагат подробни доводи срещу изводите на КЗК. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да остави в сила решение № 378 от 12.12.2008г. на възложителя на процесната обществена поръчка.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите.
Ответникът - "С"ЕООД правилно е възприето от КЗК като незаконосъобразно и е отменено.
В жалбите, предмет на настоящото съдебно производство, се развива тезата, че КЗК се е произнасяла по въпроси по целесъобразност, което не се споделя от настоящия съдебен състав. В случая КЗК е извършила прецизна проверка по законосъобразното оценяване и класиране на участниците в процедурата, доколко те са осъществени в съответствие с утвърдените от възложителя методика и формула за оценяване по предварително обявените критерии и показатели за оценяване. Относно твърдението на жалбоподателите, че КЗК е допуснала допълване на офертата на "Спектротех" ООД, съдът намира, че е неоснователно. Това не е така, защото в приетата химическа експертиза се отговаря на въпроси относно съответстивето на предложената от "Спектротех" ООД апаратура с техническите показатели, зададени от възложителя и относно доказателствата, установяващи декларираните технически параметри. При отговор на трети въпрос, назначеният експерт е цитирал наред с представените с предложението документи и допълнителна информация и източници, чрез които са получават необходимите данни с цел постигане на максимално обосновани отговори на поставените въпроси чрез научно обосновани аргументи.
Относно релевираното в двете жалби възражение, че КЗК е допуснала нарушение на чл. 200, ал. 3 от ГПК във връзка с чл. 122з от ЗОП и чл. 144 от АПК, настоящият съдебен състав счита, също за неоснователно. Съборазно визираните разпоредби оспорването на експертизата може да бъде направено докато трае изслушването. От текста на протокола от заседанието, проведено в КЗК на 26.02.2009г. се установява по безспорен начин, че при приемане на назначената химическа експертиза, тя не е оспорена по съответния ред. Процесуалните представители на страните са задали въпроси към вещото лице и то надлежно е отговорило. Ю. П. е заявил, че има възражение към експертизата, тъй като счита, че документите, които е ползвало вещото лице допълват офертата на "Спектротех" ООД. Така формулираното възражение обаче, не може да се въприеме като оспорване по смисъла на закона, защото никоя от страните в процеса не е поставила задача за допълнителна експертиза и не е поискала изслушване на тройна експертиза. В горепосоченото заседание процесуалният представител на възложителя е заявил следното: "По представената експертиза искаме да представим НАШЕ експертно становище, което ще стане на по-късен етап и което към момента се изготвя". КЗК законосъобразно е отказала отлагане на делото и даване възможност за представяне на ново експертно становище, мотивирайки се с обстоятелството, че страната не е конкретизирала за какви обстоятелства, от кого и кога ще се изготви исканото становище. Следва да се има предвид и фактът, че изготвено от страна на възложителя експертно становище не би могло да се противопостави на приета по надлежния ред експертиза и да я обори, тъй като е изготвена от обективен и независим експерт, назначен от КЗК, който носи наказателна отговорност за представеното от него експертно заключение.
По отношение инвокираните в жалбата на министъра на околната среда и водите касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК, решаващият съдебен състав счита, че те са неотносими към настоящото съдебно производство. Разпоредбите, на които се позовава този жалбоподател се намират в Глава дванадесета, раздел ІІІ от АПК, озаглавена "Касационно производство". По силата на чл. 208 от АПК на касационно оспорване подлежи ПЪРВОИНСТАНЦИОННОТО СЪДЕБНО решение. В канкретния случай е очевидно, че КЗК не е постановила съдебно решение, тъй като не е съд, а специализиран административен орган, поради което издава административни актове. В този смисъл е и Решение № 6 от 11.11.2008г. по конституционно дело № 5/2008г., с което Конституционният съд се е произнесъл относно характера на производството пред КЗК. В решение № 2249 от 18.02.2009г. по адм. д. № 7527/2008г. петчленинят състав на Върховният административен съд - първа колегия е постановил, че
нормата на чл. 208 от АПК, а така също и разпоредбата на чл.63, ал.7 от ЗСВ водят до категоричния извод, че като касационна инстанция ВАС разглежда единствено съдебни решения, поради което решенията взети по реда на чл.120 и сл. от ЗОП, макар да са резултат от осъществен контрол за законосъобразност на други актове, които законът приравнява на индивидуални административни актове, не биха могли да бъдат предмет на касационно оспорване пред ВАС. Относно твърденията на жалбоподателя за нищожност и недопустимост на обжалваното решение на КЗК, съдът намира, че са неоснователни.
Становището на жалбоподателя е, че чл. 2, т. 8 от Директива 98/665/ЕИО на Съвета, чл. 2, т.9 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета и чл. 2, т. 9 от Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета, регламентират, че органът по обжалване на обществените поръчки трябва да се състои от членове, назначени съгласно изискванията за представители на съдебната власт. Горепосочените норми са противопоставени на разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от ЗЗК, според която за членове на КЗК се избират български граждани с висше юридическо или икономическо образование
със стаж по специалността не по - малко от 5г., с високи професионални и нравствени качества, които не са осъждани за умишлени престъпления от общ характер. В цитираната от жалбоподателя Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета изискване за назначаване на членовете на органа по обжалване на обществените поръчки - да отговарят на условията за представители на съдебната власт не е формулирано. Горепосочената Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007г. е за изменение на Директиви 98/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки. Съобразно чл. 4 от визираната директива, тя влиза в сила на двадесетия ден след публикуването й в Официален вестник на ЕО. Безспорно е, че Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007г. е публикувана в Официален вестник на ЕС на дата 20.12.2007г. и след двадесет дни е влязла в сила. С чл. 2, т. 9 от посочената директива е регламентирано следното: "
Когато органите, отговорни за процедурите за преразглеждане, не са съдебни, решенията следва винаги да включват писмени мотиви. Освен това в такъв случай трябва да бъдат приети разпоредби, които да гарантират процедурите, чрез които всяка предполагаема неправомерна мярка, взета от преразглеждащия орган, или всеки предполагаем пропуск при упражняването на предоставените му правомощия да бъдат предмет на съдебно преразглеждане или на преразглеждане от друг орган, който да е съд или юрисдикция по смисъла на чл. 234 от Договора и да бъде независим, както от възлагащия, така и от преразглеждащия орган. Назначаването на членовете на такъв независим орган и прекратяването на техния мандат се извършват съгласно същите условия както за членовете на съдебната власт, що се отнася за органа, отговорен за тяхното назначаване, продължителността на мандата им и тяхното отстраняване
". От горепосочения текст е видно, че в Директива 207/66 ЕО е допуснато органът, отговорен за преразглеждане на процедурите по обществени поръчки да не е съдебен, като към решенията му са заложени две основни изисквания: решението да съдържа писмени мотиви и те да подлежат на съдебно преразглеждане от съд или юрисдикция, отговаряща на изискванията за съдебен орган. Българското законодателство е в съответствие с изложените изисквания, тъй като в чл. 120 от ЗОП е предвидено, че органът по преразглеждане /българското законодателство ползва терминът "обжалване"/ е КЗК. За решаващия съдебен състав е безспорно, че решенията, постановявани от КЗК по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП отговарят изцяло на изискванията, визирани в чл. 2, т. 9 от Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007г., защото същите задължително съдържат писмени мотиви и решенията, съответно определенията, издавани от КЗК по този ред, подлежат на обжалване пред Върховния административен съд, за който е очевидно, че е съдебен орган и съдиите, които се произнасят по този вид дела, отговарят на изискванията за представители на съдебната власт. Няма спор относно обстоятелството, че Върховният администартивен съд е независим, както от възлагащия орган, така и от преразглеждащия орган - КЗК, поради което, решенията, произнесени по реда на чл. 122е от ЗОП са в унисон с всички изисквания, формулирани в Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007г. По тази причина с определение от 30.10.2009г., постановено от съда по настоящото дело, е отклонено исканато на министъра на околната среда и водите съдът да сезира с преюдициално запитване Съда на Европейските общности относно валидността на разпоредбите на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, чл. 2, т. 8 от Директива 98/665/ЕИО на Съвета, чл. 2, т.9 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета и чл. 2, т. 9 от Директива 207/66 ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за противоречие на националното законодателство с разпоредбите на общностното право на Европейския съюз. По възраженията на този жалбоподател за неправилност на атакуваното решение на КЗК, настоящият съдебен състав по - горе и изложил подробни мотиви относно правилното приложение на материалния закон и на процесуалните правила.
По тези съображения съдът счита, че развитите в двете жалби твърдения за допуснати от КЗК нарушения са неоснователни, което изисква отхвърлянето на двете жалби.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателят - министърът на околната среда и водите, чиито акт е отменен, следва да заплати на ответника по жалбата - "Спектротех" ООД, гр. С. направените в процеса разноски, които са своевременно поискани и доказани с приложени по делото документи - внесена държавна такса в размер на 1700 лв., внесено възнаграждение за вещо лице - 1305,42 лв. и внесено адвокатско възнаграждение - 9180 лв.
На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ ЖАЛАТА на "Д. Л." ЕООД, гр. С., подадена чрез упълномощен адв. И. М., против решение № 187 от 26.02.2009г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 854/2008г.
ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на министъра на околната среда и водите, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Петров, против решение № 187 от 26.02.2009г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 854/2008г.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на "Спектротех" ООД, гр. С., с управител Е. Д. М. - Марчиняк, направените по делото разноски: държавна такса в размер на 1700 лв., възнаграждение за вещо лице - 1305,42 лв. и внесено адвокатско възнаграждение - 9180 лв. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ц. С. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Д. Г./п/ Т. Х. Д.Г.