Образувано е по касационна жалба на ЕТ „Тонита – Т.П“, представлявано от управителя Т.П, против решение № 1236/02.10.2020 г. на Административен съд – Бургас, постановено по адм. дело № 762/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 02/311/00865/3/01/04/01, с изх. № 01-6500-8430/#3/28.02.2020г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
В касационната жалба са посочени касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - необоснованост на решението, нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон.
Касаторът оспорва изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения административен акт. Счита, че Правилата за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал. 7 от ЗПЗП нямат обратно действие и посочването им, като правно основание за определяне на размера на задължението в АУПДВ е в противоречие със ЗНА.
Излага подробни съображения за допуснати нарушения на изискванията за форма на акта и на административнопроизводствените правила при издаването му, които не са съобразени от съда. В тази връзка поддържа, че подлежащата на възстановяване помощ се установява с решение за финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ.Пва се на разпоредбата на чл. 73 параграф 4 от Регламент /ЕО/ № 796/2004г. на Комисията, която урежда случаите, при които задължението за възстановяване на помощта не се прилага. Сочи нарушения на съдопроизводствените правила по преценка на доказателствата по делото, включително заключението на съдебно – счетоводната експертиза и необсъждане доводите на страните, които са довели до неправилни правни изводи по законосъобразността на оспорения административен акт. Твърди, че инвестицията, за която е получил финансовата помощ е извършена съобразно условията и сроковете, определени в договора и действащите нормативни актове, както и че одобреният проект е изпълнен в своята нормативна и договорна част.
Искането е за отмяна на решението и отмяна на оспорения административен акт. Претендират се разноски.
Ответникът – изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител адв.. М оспорва касационната жалба и моли да се остави без уважение като неоснователна, по подробни съображения, изложени в писмен отговор и в проведеното открито съдебно заседание. Претендира разноски.
Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:
С оспорения Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 02/311/00865/3/01/04/01, с изх. № 01-6500-8430/#3/28.02.2020г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ на ЕТ „Тонита – Т.П“ е определено подлежащо на възстановяване публично вземане в размер на 381 523,10 лева, на основание чл. 46, ал.1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., т. 8.1 от договор № 02/311/00865 от 15.10.2014г., чл. 59, ал. 1 и 2 от АПК, вр. с чл.165 и чл.166 от ДОПК и чл. 20а, ал.1 от ЗПЗП, представляващи 100 % от предоставената финансова помощ по договора съгласно т. 30 от Правила за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 201З г.
За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд, на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 АПК е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен административен орган. Приел е, че при издаването му е спазена предвидената в чл. 59, ал. 1 АПК писмена форма и че съдържа реквизитите, предвидени в чл. 59, ал. 2 АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените правила, като неоснователни са отхвърлени доводите на жалбоподателя във връзка с процедурата по издаване на акта и приложението на ЗУСЕСИФ.Пстанционният съд е анализирал разпоредбата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП и е приел, че като фактическо основание за издаване на акта е посочено неизпълнението на залегналите финансови показатели на одобрения с договора от 15.10.2014г. бизнес план, въз основа на които проектът е определен, като допустим. На това основание е обоснован извод, че актът се основава на критерии за допустимост, които не се сочат в текста на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП и редът по чл. 73 от ЗУСЕСИФ е неприложим в случая. Съдът се е позовал на чл. 11, т. 4 от ЗПЗП и е отхвърлил и възражението на жалбоподателя, че ЗПЗП урежда само случаите на следващия програмен период, но не и ПРСР 2007 – 2013 г. На основание чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП е прието, че вземанията, които възникват въз основа на административен договор са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК с издаването на съответен АУПДВ. На следващо място съдът е отхвърлил доводите на жалбоподателя, че административното производство е започнало през месец юни на същата година с извършването на проверката. Прието е, че административното производство е надлежно открито с връчването на уведомително писмо, като правото на защита на лицето не е нарушено.
По приложението на материалния закон съдът е приел за безспорно установено по делото, включително и от съдебно–икономическата експертиза, че реализираните от ЕТ „Тонита – Т.П“ приходи от осъществяваната дейност по отдаване под наем на отделни видове къщички са по – ниски от заложените в одобрения бизнес план. Съдът е посочил, че съгласно заключението на съдебно – икономическата експертиза отразените доходи по сметка 703 за всяка от трите години са под 20% от изпълнение на показателите заложени в плана, но дори и да се кредитират тези изражения на доходите за трите пълни години отново ще е налице неизпълнение на поетото договорно задължение, което е основание по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008г. за връщане на финансовата помощ.
Административният съд е приел, че ангажираните свидетелски показания също не могат да оборят констатациите на органа за неизпълнение на договорните задължение по т. 4.12 и т. 4. 18 от договора. Прието е, че в случая не са налице форсмажорни обстоятелства, довели до неизпълнението. Като неоснователни са отхвърлени и доводите на жалбоподателя, че бизнес планът не е част от договора. В тази връзка в решението е посочено, че бизнес планът е част от проекта, с който ползвателят е одобрен за получаване на помощта (т. 9. 1, б. "г" от договора). Първоинстанционният съд е обосновал извод, че е налице неизпълнение на договора от 15.10.2014 г., по който е изплатена финансова помощ в общ размер от 381 523, 10 лв. и съгласно т. 30 от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013, предвид установеното отклонение от заложените в бизнес плана финансови показатели, продължило от началото на 2016г., то подлежащото на възстановяване публично държавно вземане правилно е определено в размер на 100% от предоставената финансова помощ. Съдът е посочил, че административното производство е открито на 23.10.2019 г., а не през месец юни на 2019 г. и публикуваните в ДВ бр. 69 от 30 август 2019г. Правила са приложими за настоящото производство, като не им е придадено обратно действие, както твърди жалбоподателя.
С тези мотиви съдът е обосновал краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Решението е неправилно постановено.
Първоинстанционният съд е съобразил действащия към момента на издаване на оспорения административен акт материален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП, но неправилно е приел, че в настоящия случай е налице хипотезата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, при която установяването на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е с акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ), издаден по общия ред на чл. 166 ДОПК.Пципно правилно съдът е приел, че в процесния случай фактическите основания, послужили за издаване на оспорения АУПДВ са неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора от 15.10.2014 г. бизнес план, на базата на които проектът е определен като допустим, а именно: реализираните приходи от наем на къщи са в размер на 12,16 % средноаритметично за три пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. от заложените в бизнес плана финансови показатели за приходи от дейността, представляващо изпълнение на одобрения проект под 20 % по смисъла на т. 30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП (ЗАКОН ЗЗД ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., (обн. ДВ бр. 69/2019, в сила от 30.08.2019 г.). Трайно е разбирането в съдебната практика, че неизпълнението на установените в бизнес плана финансови показатели, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ПРСР представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект, както и решение № 13796/06.11.2020 г. на ВАС по адм. дело № 12488/2019 г., решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. дело № 11174/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. дело № 9703/2018г.; решение № 3184/28.02.2020г. на ВАС по адм. дело № 7468/20918г. и др.
Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В настоящия случай съответният специален закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20 а, ал. 5 и ал. 6 от ЗПЗП (ЗАКОН ЗЗД ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) (ред. от ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Именно тази правна уредба е действаща към момента на издаване на оспорения АУПДВ на 28.02.2020 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. При неспазване на критерий за допустимост, който представлява на материалноправно основание за издаване на решение за финансова корекция по ал. 6, АУПДВ съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП АУПДВ не се издава. Основание за прилагане на ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП е неспазването на други критерии за допустимост на проекта, извън одобрените индикатори по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. От изложеното следва, че при установено неизпълнение на конкретни финансови показатели, заложени в бизнес плана на ползвателя на помощта, административният орган е следвало да издаде решение за финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. При наличието на материалноправните основания по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, специалният закон изрично препраща към основанията и реда за налагане на финансови корекции по ЗУСЕСИФ.
В случая издаването на АУПДВ на основание чл. 166 ДОПК по реда на АПК, не може да бъде основано и на преходната разпоредба на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ бр. 2/2018 г.), тъй като периодът на мониторинг по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ от 15.10.2014 г., е изтекъл на 15.10.2019 г. съгласно § 1, т. 1, б. "а" от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП (ЗАКОН ЗЗД ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., (обн. ДВ бр. 69/2019, в сила от 30.08.2019 г.)
С оглед на изложеното оспореният административен акт се явява незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК, поради нарушение на изискванията за форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Като е приел противното и е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго за отмяна на акта. Следва да се допълни, че в конкретния случай по делото не е установено как се формират приходите от продажби, като одобрен индикатор по бизнес плана на касатора. Съдебно - икономическата експертиза определя 54.79 % изпълнение на бизнес плана средноаритметично за процесните периоди 2016 г., 2017 г. и 2018 г. на база приходи от извършваната от ползвателя дейност, а административният орган е приел, че за същите периоди изпълнението е 12.16 % на база приходи от наеми на къщи за гости.
При този изход на спора, следва да се отмени и решението в частта на присъдените разноски. На касатора се дължат разноските за държавна такса за обжалването в двете съдебни инстанции и депозит за вещо лице в общ размер на 2 250 лева. По делото не са представени доказателства за заплащане на адвокатско възнаграждение по банков път съгласно уговореното в сключените договори за правна защита и съдействие, поради което такова не следва да се присъжда.
Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1236/02.10.2020 г. на Административен съд – Бургас, постановено по адм. дело № 762/2020 г. и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 02/311/00865/3/01/04/01, с изх. № 01-6500-8430/#3/28.02.2020г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" да заплати на Т.П в качеството й на ЕТ "Тонита – Т.П“ с [ЕИК] сумата 2 250 лева разноски за двете съдебни инстанции.
Решението е окончателно.